Fundamentos

La acción de amparo nace en Argentina como una creación pretoriana de nuestra Corte Suprema de Justicia, como medio de establecer un trámite específico, excepcional, dirigido a la protección rápida y eficaz de los derechos y garantías constitucionales, no susceptibles de ser protegidos por la acción de habeas corpus.
El "Caso Siri" en 1957 y el "Caso Kot" en 1958 permitieron a nuestro más alto Tribunal establecer la naturaleza, características y objetivos de esta acción plasmando una solución a necesidades que ya a esa fecha habían merecido cerca de treinta proyectos legislativos y casi un centenar de trabajos doctrinarios.
En octubre de 1966 se promulgó la ley nacional denominada "Ley Nacional de Amparo". Se dio así vida legal a una institución que, como hemos dicho, nace del análisis doctrinario y del accionar judicial. Esta ley, sobre la que tendremos oportunidad de volver más adelante, recoge -en una acertada construcción- la rica construcción jurisprudencial producida desde 1957.
Con posterioridad, la totalidad de las provincias argentinas en disposiciones constitucionales, o en leyes, receptan este instituto del amparo, siguiendo los lineamientos de la citada ley nacional cuando el mismo es reglamentado.
En nuestra provincia, transcurridos treinta y cinco años de la sanción de nuestra Constitución, no hemos dado cumplimiento aún al mandato del artículo 101, inciso 19: "legislar sobre los derechos de amparo en los dos aspectos del mandamiento de ejecución y de prohibición". Nuestros jueces han cubierto dicha omisión, como debían hacerlo, en una labor que ha privilegiado la defensa de los derechos y garantías constitucionales, tomando analógicamente las normas de la ley nacional 16986.
Consideramos, sin embargo, que urge la reglamentación del amparo en la provincia. Su falta se traduce hoy en las siguientes consecuencias:

• a. No existe en nuestros tribunales una clara y nítida diferenciación de la acción de habeas corpus y de la de amparo.
  
• b. No se distingue entre el amparo contra actos u omisiones de particulares y de autoridades públicas.
  
• c. No existe un procedimiento normado, ni un plazo expresamente previsto para iniciar la acción, contando desde la fecha del acto lesivo.
  
• d. Las acciones son promovidas ante cualquier juez de primera instancia, sin distinguir la competencia material vigente.

En síntesis, se traduce en una verdadera anarquía jurisprudencial y, lo que es más grave aún, en el hecho de que una acción que debe ser esencialmente ágil y sencilla, expeditiva y rápida, es en la práctica de esta jurisdicción compleja, confusa, costosa y, en la mayoría de los casos, de extensa tramitación. La circunstancia concreta nos muestra a quienes hemos indagado en la problemática, que existen acciones de amparo que llevan años sin ser sentenciadas. Las consecuencias de ello sobre la efectiva protección de los derechos y garantías constitucionales tutelados y sobre el propio accionar de la administración pública condicionado por la incertidumbre del resultado, y por medidas cautelares de no innovar, por su gravedad, no hacen necesario extenderse en mayores comentarios.
Urge entonces reglamentar el amparo en Neuquén, por una exigencia constitucional y por imperio de la necesidad. El proyecto que se ha elaborado sigue los lineamientos de la ley nacional16987, pero se intenta, confiemos que con éxito, perfeccionar su normativa y adecuarla a nuestra realidad. Para esto se ha tenido en cuenta la totalidad de la legislación vigente en Argentina, la numerosa y rica doctrina existente y los pronunciamientos de la Suprema Corte de Justicia.
Hemos consultado los trabajos de Néstor Pedro Sagüés "Acción de Amparo" -el más completo trabajo existente en la materia- y el análisis pormenorizado que el autor realiza de todas las Constituciones provinciales y de las leyes dictadas en su consecuencia sobre este tema. También a tratadistas como Genaro Carrió; Jorge Reinaldo Vanossi,; Germán J.Bidart Campos; Lino Palacio; Alfredo Orgaz; Linares Quintana; Dana Montaño; Guillermo Loustou Heguy; Jorge Aja Espil; Rafael Bielsa; Miguel Carrillo Bascaray ("Novedades sobre el amparo en recientes Constituciones provinciales") y otros de similar jerarquía.
El proyecto, fruto de un trabajo de muchos meses, será sin duda enriquecido con los aportes que se requerirán al Ministerio de Gobierno y Justicia; al Poder Judicial de la provincia; a la Fiscalía de Estado; al Colegio de Abogados de Neuquén; a la Asociación de Magistrados y Funcionarios del Poder Judicial, y con los que realizarán sin duda los señores diputados integrantes de las comisiones de esta Honorable Legislatura.
La reglamentación de la acción de amparo constituye entonces un imperativo constitucional y de la realidad de nuestro presente.
No se pueden soslayar en esta fundamentación los problemas que presenta la redacción del artículo 44 de la Constitución provincial que, al normar la acción del habeas corpus, le confiere a la misma una amplitud tal que invade el campo reservado para la acción de amparo. En efecto, la norma citada dice que tal acción procede en todos los casos de privación, restricción, amenaza de impedir o de restringir a las personas las inviolabilidades que forman la seguridad o el ejercicio de sus derechos individuales, con exclusión de los patrimoniales. Agrega que tal acción puede entablarse sin ninguna formalidad procesal, bastando que se haga llegar al "juez escogido" los datos indispensables.
Nos encontramos entonces, ante dos disposiciones constitucionales antagónicas, en nuestro criterio, ésta del artículo 44 y sus concordantes (43, 45 y 46) y la ya citada del artículo 101, inciso 9ºque da mandato para legislar sobre el amparo en sus dos aspectos, el de ejecución y el de prohibición.
Esta notable deficiencia de nuestra Carta fundamental se ha originado a nuestro parecer en dos circunstancias: a) En primer lugar, a la fecha del dictado de la Constitución no estaba aún elaborada la doctrina del amparo, e incluso no existía una ley nacional sobre la materia. Tampoco estaba por ello claramente deslindado el campo del habeas corpus del de amparo. Por ello, incluso la norma del artículo 44 deja de lado la protección de los derechos y garantías que allí se denominan "patrimoniales" en forma congruente con la primera doctrina, restrictiva, de la Corte Suprema sobre el amparo; b) En segundo lugar, y al igual que en muchos aspectos de nuestra Constitución, los convencionales en las distintas Comisiones trabajaron sobre antecedentes constitucionales de otras provincias, receptando instituciones, sin realizar posteriormente una labor de conciliación de normas entre los capítulos en que se divide la ley constitucional.
Surge entonces el interrogante si una ley de amparo, que como la proyectada tiende a la protección de todas las garantías y de todos los derechos constitucionales, con excepción de la libertad individual que se reserva para el habeas corpus, tiene o no sustento constitucional. Sostenemos que sí ante lo expreso de la norma del artículo 101, inc.9º, y ante la necesidad de solucionar la dificultad que presenta la Constitución, hasta tanto una futura reforma de la misma, se adecuen correctamente sus disposiciones.
En la práctica, en Neuquén, los ciudadanos, los abogados y los jueces ya han deslindado correctamente estos campos de las dos acciones que nos ocupan, la protección de la libertad para el habeas corpus, el resto para el amparo, salvo algunas excepciones. Por otra parte, resulta más que obvio que es imposible la protección de todas las garantías y derechos, fuera del de la libertad condicional, sin una normativa procesal. De allí que la totalidad de nuestros tribunales, a falta de la ley provincial, estén aplicando por analogía las disposiciones de la ley nacional 16986.
Privilegiar la norma del artículo 44 por sobre la del artículo 101, inciso 9º, conduce necesariamente a articular acciones de amparo bajo la denominación del habeas corpus, en todas las situaciones en las que la tutela no se refiera a la libertad personal. Conduce además a un deterioro de la eficacia de la protección, el excluir los derechos y garantías "patrimoniales", y al soslayar toda fórmula procesal llevando a los procesos de amparo a una anárquica, discrecional y prolongada tramitación.

Fundamentación en particular
Ya hemos aclarado que se han seguido los conceptos de la ley nacional de amparo. Las modificaciones introducidas a la misma, producto del aporte de la doctrina, la jurisprudencia y de la legislación comparada, son explicadas a continuación:

• 1. En el artículo 1º se enfatiza, al igual que la ley nacional que queda exceptuado del campo de esta acción, la materia de libertad individual que se deja al habeas corpus.
  
• 2. En el artículo 2º se define qué se entiende por autoridad pública, cosa que no hace la ley nacional, y que ha dado lugar a controversias doctrinarias susceptibles de trasladarse al terreno judicial. En ese sentido, hemos seguido la opinión de Néstor Pedro Sagüés en su obra "Acción de Amparo", congruente con la construcción de la Corte Suprema.
  Interesa destacar la posibilidad de impugnar actos de personas físicas o jurídicas que desarrollen actividades delegadas por el Estado, cuando estén facultadas para realizar actos de autoridad o ejercer poder de policía.
  

• 3. El artículo 3º, proyectado, innova en varios aspectos con relación a la ley nacional:
  

  • 3.1. En su inciso primero, se faculta al juez a admitir la acción, aún cuando existen otros procedimientos judiciales o administrativos, cuando a su criterio ellos resulten, en la circunstancia concreta, manifiestamente ineficaces o insuficientes para la inmediata protección del derecho o de la garantía.
    
  • 3.2. En el inciso segundo se excluyen expresamente los actos del Poder Legislativo, salvo en lo que concierne a su labor administrativa, y a los actos del Poder Judicial cuando ejerce su función jurisdiccional. Con esto, a contrario sensu, se está admitiendo la acción, sobre los actos administrativos de ambos poderes.
    
  • 3.3. En el inciso tercero se ha buscado una redacción más simple, respetando el concepto de la norma de la ley nacional.
    
  • 3.4. Se incluye como inciso quinto la posibilidad de admitir la acción aun cuando ello implique discutir la constitucionalidad de una norma legal y, en su caso, declararla inconstitucional. Ello cuando la violación de los derechos o garantías sea palmaria. Hemos seguido en este acto a Sagüés en la obra citada, con su tesis de la inconstitucionalidad del artículo 2º, inciso d) in fine, por repugnar al artículo 31º de la Constitución nacional, y a la forma absoluta, porque ello equivaldría destruir la esencia misma de la institución (del amparo) (ver Fallos 306,399 y 1253).
    
  • 3.5. En el inciso sexto se amplía el plazo que fija la ley nacional (quince días hábiles) llevándolo a treinta días corridos, porque se considera exiguo aquel plazo.
    
• 4. En el artículo 4º, al igual que en la ley nacional, se declaran de aplicación las reglas ordinarias de competencia.
  Actualmente en Neuquén, y por errónea interpretación del artículo 44º de la Constitución, que como vimos está referido al habeas corpus, se da al accionante la facultad de elegir al magistrado de primera instancia que va a entender, con prescindencia del fuero al que pertenezca. Considero más adecuado y conveniente, incluso para el interés general, que intervenga el juez con jurisdicción y competencia en razón de la materia.
  
• 5. En el artículo 5º se siguen los lineamientos del artículo 5º de la ley nacional. Sólo se modifica lo que hace a la imposibilidad aquí admitida de que el poder se otorgue mediante simple apud-acta, y se detallan, para que no queden dudas, en su última parte, algunos tipos de personas de derecho a las cuales corresponde tenerlas también como facultadas para ejercer esta acción.
  
• 6. En el artículo 6º se define la intervención obligada del Fiscal de Estado conforme a lo normado por el artículo 136º de la Constitución y se precisa la naturaleza y la forma de su intervención.
  
• 7. En el artículo 10º, se legisla una situación no contemplada en la ley nacional. Ello a los fines de evitar que por la existencia de meros errores formales, el juez desestime la acción.
  
• 8. En los artículos 11º al 16º se norma toda la etapa del traslado de la acción a la autoridad requerida y la producción de la prueba. No hay mayores diferencias con la ley nacional, sino tan sólo algunas precisiones tendientes a normar claramente situaciones procesales, no expresamente contempladas en aquella.
  Se modifica también el criterio de la ley 16986, muy criticado por la doctrina, sustentado en el artículo 10º. Allí se fija que la no asistencia del actor a la audiencia de prueba trae como consecuencia el desistimiento tácito de la acción. En el artículo 15º, apartado 15.1. de nuestro proyecto se morigera ello aceptando la posibilidad de que con carácter excepcional pueda aquel pedir la postergación de la audiencia, y admitiendo que a la audiencia asista sólo su apoderado.
  
• 9. En el artículo 16º se norma la facultad del juez de disponer de oficio medidas de prueba. Ello con atención a la naturaleza y objeto de esta acción. Se fijan formas y términos a efectos de evitar que ello conduzca a dilatar el trámite más allá de lo estrictamente necesario.
  
• 10. En el artículo 20º se modifica la norma del artículo 14º de la ley nacional, de conformidad con una doctrina mayoritaria sobre el particular allí tratado. La norma nacional exime de condenación en costas a la autoridad pública si ella hace cesar el acto u omisión que dio origen al amparo, antes de contestar el traslado de la acción.
  Considero que la remisión absoluta a las normas del Código de Procedimientos en lo Civil y Comercial conduce a una solución más justa. Con ello la regla general será la de condena en costas al vencido, sin perjuicio de la facultad del juez de eximirle parcial o totalmente, siempre que encontrare mérito para ello, expresándolo en su pronunciamiento bajo pena de nulidad (Artículo68º, CPCyC).
  
• 11.En el artículo 21º se sigue al artículo 15º de la ley nacional.
  
• 12.En el artículo 22º se legisla sobre los recursos extraordinarios susceptibles de ser interpuestos contra la sentencia del tribunal de Alzada y que en nuestra provincia están definidos por la ley 1406 (casación nulidad extraordinaria; inaplicabilidad de la ley). Necesariamente debían normarse algunas excepciones a los lineamientos de amparo y ello se hace en los distintos incisos de este artículo.
  
• 13.En el artículo 24º se admiten las medidas preliminares de la ley ritual civil.
  
• 14.En el artículo 25º se recepta el amparo por mora administrativa, siguiendo a la más importante doctrina nacional y, en forma concordante con lo dispuesto por la ley provincial 1284, artículo 171º, inciso c): "requerir por vía judicial a través del amparo por mora administrativa un pronunciamiento expreso".
  El procedimiento y efectos de la sentencia son normados por los artículos 26º y 27º.
  
• 15.En el artículo 28º se establece que la tasa de justicia y la contribución que fija la ley provincial 685 para los Colegios de Abogados, en esta acción de amparo, tendrá el monto fijado por los juicios de valor indeterminado.
  
• 16.El artículo 29º en sus distintos incisos legisla sobre la necesaria armonización de este cuerpo legal con los juicios de amparo que se encuentran en trámite al momento de la promulgación de la ley.
  Especialmente se busca: a) que la entrada en vigencia de la ley no produzca efectos no legislados; y b)poner un plazo taxativo para la culminación de los procesos a sentencia en las distintas instancias.
  
• 17.En el artículo 30º se legisla especialmente sobre las medidas cautelares que la ley nacional no hace. Esta última sólo incidentalmente se refiere a las mismas cuando trata de los recursos que se pueden interponer contra las resoluciones del juez.
  
• 18. Finalmente, en el artículo 31º, se norma lo que concierne a la responsabilidad de funcionarios y agentes públicos en los supuestos de incumplimiento a las órdenes judiciales dictadas como consecuencia de esta ley. Firmado: Roberto Natali, diputado informante.