25/11/2009
CAUSA ALVEAL
La Cámara en lo Criminal Primera dio a conocer la sentencia
La Cámara en lo Criminal Primera -integrada por los Dres. Alejandro Cabral, Richard Trincheri y Marcelo Medori-, condenó por mayoría a dos de los cuatro imputados en la denominada "Causa Alveal" y absolvió por el beneficio de la duda a los restantes.
Los magistrados consideraron que las pruebas obrantes en la causa acreditaban con la certeza necesaria para una condena penal, la existencia de los hechos y la responsabilidad que les cupo a los imputados Néstor Gatica y Elias Cifuentes en los mismos.
En tal sentido, condenaron al primero de ellos a la pena de 5 años de prisión de cumplimiento efectivo, inhabilitación absoluta por el tiempo de la condena, inhabilitación especial para ejercer la función policial y tener o portar arma de fuego por el término de 10 años más las costas del proceso como autor penalmente responsable del delito de lesiones graves agravadas por el uso de arma de fuego (arts. 90 y 41 bis del C.P.).
Con respecto a Cifuentes, la Cámara lo consideró autor penalmente responsable del delito de abuso de arma de fuego (art. 104 bis del C.P) y lo condenó a la pena de 2 años y 8 meses de prisión de cumplimiento en suspenso, inhabilitación especial para ejercer la función policial y tener o portar arma de fuego por el término de 5 años y 4 meses más las costas del proceso.
Con respecto a los otros dos imputados, Osvaldo Fornara y Alfredo Cortinez, el Dr. Alejandro Cabral –autor del primer voto, al que adhiere luego el Dr. Marcelo Medori- consideró que los elementos de prueba traídos al debate son insuficientes para acreditar, con la certeza necesaria que se requiere para una condena penal, la autoría de ambos en el hecho que se les imputa.
Disidencia
El Dr. Richard Trincheri, autor del segundo voto, compartió los argumentos planteados por el Dr. Cabral en lo atinente a la existencia material del hecho, el rechazo a las peticiones de la defensa y a la autoría de los imputados Gatica y Cifuentes, aunque disintió respecto de la situación de Fornara y Cortinez a quiénes también consideró autores del hecho delictuoso traído al juicio.
Trincheri también planteó disidencias respecto de la calificación legal del hecho. En tal sentido, consideró que el accionar de Néstor Gatica encuadra en el delito de lesiones graves calificadas por alevosía y por haber sido cometidas con armas de fuego y vejaciones agravadas por haber sido realizadas con violencia y con grave daño a la salud del ofendido y por haberse utilizado Arma de fuego, en concurso ideal (art. 92,144 bis último párrafo, 41 bis y 54 del C.P); que la conducta de Elías Cifuentes califica legalmente como vejaciones agravadas por haber sido cometidas con violencia y producidas con el uso del arma de fuego (144 bis último párrafo, 41 bis del C.P).
Por último, y atento a la escala prevista en los delitos con los cuales la mayoría ha tipificado la conducta de los imputados, Trincheri consideró ajustado a derecho imponer a Gatica la pena de 6 años y 6 meses de prisión de cumplimiento efectivo, con más accesorias legales de inhabilitación por el tiempo de dure la condena e inhabilitación especial para ejercer la función policial y tener o portar armas de fuego por el término de diez años; y, a Cifuentes la pena de tres años de prisión de cumplimiento en suspenso e inhabilitación para ejercer la función policial y tener o poseer arma de fuego por el término de seis años, y las costas del proceso.
SENTENCIA NUMERO cincuenta y uno /DOS MIL NUEVE.- En la ciudad de Neuquén, Capital de la Provincia del mismo nombre, a los veinte días del mes de noviembre del año dos mil nueve, en la sede de esta Excma. Cámara en lo Criminal Primera, se reúne el Tribunal integrado por los señores Magistrados subrogantes, Dres. Alejandro Cabral, Richard Trincheri y Marcelo Medori, juntamente con la señora Secretaria de Cámara Dra. Gabriela Villalobos, a fin de dictar sentencia en la causa Nº 32 Año 2007, caratulada: “F.O.C. – G.N.D. – C.E.A.– C.A.H. S/ LESIONES EN AGRESIÓN AGRAVADA POR EL USO DE ARMA DE FUEGO” (originaria Nº 50.091/03 del Juzgado de Instrucción Nº 3 de esta ciudad) que, por el delito de Vejaciones en concurso ideal con lesiones graves cometidas con un arma de fuego, triplemente calificadas por haber sido cometido con alevosía, con el concurso premeditado de dos o más personas y pertenecer los autores a una fuerza policial (arts. 144 bis, 54, 90 agravado por los arts. 41 bis y 92 en función de los inc. 2°, 6° y 9° del art. 80 del CP), le es seguida a: F.O.C (…); G.N.D.(…); C.E.A.(…); y, C.A.H.(…), ninguno de ellos con antecedentes condenatorios. En el debate actuaron como Fiscal de Cámara, el Dr. Alfredo Velasco Copello; en representación de la parte querellante, las Dras. Ivana Carla Dal Bianco y Romina Sckmunck; por la defensa de F.O.C. y C.E.A., los Dres. Marcelo Inaudi y Estefanía Saulí; y, por la defensa de G.N.D. y C.A.H., el Dr. Orlando Funes.- Que encontrándose la causa en estado de decidir en definitiva y cumplido el proceso de deliberación previsto en el art. 361 y concordantes del C.P.P. y C., efectuado el sorteo establecido en el art. 363, 2da, parte del mismo ordenamiento, resultó que en la votación debía observarse el siguiente orden: Dr. Alejandro Cabral, Dr. Richard Trincheri y el Dr. Marcelo Medori, respectivamente.- Se puso seguidamente a consideración la siguiente cuestión: PRIMERO: ¿Existió el hecho delictuoso y sus autores fueron los imputados?.- El Dr. Alejandro Cabral, dijo: El señor Fiscal de Cámara, Dr. Alfredo Velasco Copello en su alegato, consideró que se encontraba plenamente acreditada la existencia del hecho, como así también la responsabilidad que les cupo a G.N.D. y C.E.A. en el mismo, es decir que el día 25 de noviembre de 2003, alrededor de las 18.30 hs., oportunidad en la que vecinos del lugar junto a representantes gremiales y de otros sectores sociales llevaban a cabo en inmediaciones de la intersección de calles Godoy y Dr. Ramón de esta ciudad, los preparativos para brindar una conferencia de prensa relacionada con hechos tumultuosos que se habrían registrado en las últimas horas en el barrio San Lorenzo de esta ciudad, cuando se hizo presente en las cercanías una importante comitiva policial fuertemente armada, siendo ese el momento en que P.A., quien también había asistido a la referida reunión, comenzó a correr por la primera de las calles de referencia, procurando ponerse a resguardo, más cuando apenas arribó a la intersección con la diagonal Ricardo Balbín fue alcanzado por un grupo de motoristas pertenecientes al Departamento Seguridad Metropolitana, dependiente de la Policía Provincial, quienes en forma simultánea y deliberadamente, empleando las escopetas que portaban, las cuales estaban cargadas con cartuchos A.T., o sea, conteniendo munición de goma, le efectuaron a aquel múltiples disparos a corta distancia y dirigidos directamente a su cuerpo, de los cuales, la mayoría de los perdigones impactaron en la cabeza y en la parte superior del cuerpo, provocándole, además de múltiples excoriaciones, equimosis y la pérdida del globo ocular izquierdo. Entiende a su vez, que no se encuentra acreditada la participación de C.A.H. y F.O.C., pues los disparos atribuidos a F.O.C. habrían sido con efecto rebote, es decir un tiro permitido, mientras que respecto de C.A.H., no está acreditado que le haya disparado, ni que lo haya vejado de alguna manera cuando lo detuvo. En cuanto a la calificación legal, el Ministerio Público Fiscal entendió que la conducta de G.N.D. constituía el delito de LESIONES GRAVES CALIFICADAS POR LA UTILIZACIÓN DE UN ARMA DE FUEGO (Art. 90 y 41 bis del CP). Consideró que no había alevosía pues para que ello acontezca entendía que era necesario que haya una preordenación a querer herir o querer matar, lo que a su criterio no se da porque desconocían la razón de la persecución, solicitando una pena de TRES AÑOS DE PRISIÓN e INHABILITACIÓN ESPECIAL POR EL DOBLE DE TIEMPO, con más las costas del proceso (arts. 90, 41 bis y 20 bis del CP). En relación a C.E.A. considera que su conducta constituye el delito de ABUSO DE ARMAS, por haber utilizado el arma en forma incorrecta y antirreglamentaria, solicitando una pena de UN AÑO Y SEIS MESES DE PRISIÓN E INHABILITACIÓN POR EL DOBLE DE TIEMPO, con más las costas del proceso. (Arts. 104 y 20 bis del C.P.). A su vez, la parte querellante consideró que también el hecho se encontraba probado y que todos los imputados eran responsables al tener un plan común de “acribillar a balazos a P.A.”, por lo que califica la conducta de G.N.D. como autor del delito de HOMICIDIO EN GRADO DE TENTATIVA EN CONCURSO IDEAL CON LESIONES GRAVISIMAS CALIFICADAS POR ALEVOSÍA Y EL USO DE ARMA DE FUEGO, EN CARÁCTER DE AUTOR (arts. 79, 42, 54, 91, 92 en función del art. 80 inc. 2° y 41 bis del CP), solicitando una pena de DIECIOCHO AÑOS DE PRISIÓN, ACCESORIAS LEGALES Y COSTAS. A su vez, entiende que las conductas de C.E.A. y F.O.C. constituyen el delito de HOMICIDIO EN GRADO DE TENTATIVA EN CONCURSO IDEAL CON LESIONES GRAVES CALIFICADAS POR ALEVOSÍA Y EL USO DE ARMA DE FUEGO, EN CARÁCTER DE COAUTORES (arts. 79, 42, 54, 90, 92 en función del art. 80 inc. 2° y 41 bis del CP), solicitando una pena de DIECISEIS AÑOS DE PRISIÓN, ACCESORIAS LEGALES Y COSTAS. Por último, considera que la conducta de C.A.H., constituye el delito de HOMICIDIO EN GRADO DE TENTATIVA EN CONCURSO IDEAL CON VEJACIONES (arts. 79, 42, 54, 144 bis inc. 2° del CP), solicitando una pena de CATORCE AÑOS DE PRISIÓN, ACCESORIAS LEGALES Y COSTAS. El señor Defensor de los imputados F.O.C. y C.E.A., entendió que el alegato de la querella era nulo por violar el principio de congruencia, cambiando el hecho y el dolo. Consideró que de acuerdo a la imputación y al requerimiento de elevación a juicio, se trajo a juicio a sus defendidos por los delitos de LESIONES GRAVES CALIFICADAS POR ALEVOSÍA, CON EL CONCURSO PREMEDITADO DE MAS DE DOS PERSONAS Y LA UTILIZACIÓN DE UN ARMA DE FUEGO; y no por HOMICIDIO como se pretende en el alegato. También consideró que la defensa tiene el derecho a una acusación penal única e unívoca. Finalmente hace consideraciones en relación al dominio del hecho, a la responsabilidad penal por el hecho propio, a la alevosía, al contexto en que sucedió el hecho investigado y a la pericia realizada por la asesoría pericial de La Plata. En definitiva, pide la absolución de F.O.C. por supuestamente haber efectuado sólo 2 disparos rebotados y uno de ellos ni siquiera se encuentra acreditado, pues es inferido; y de C.E.A., por entender que los mismos no pudieron haber lesionado a la víctima. En subsidio solicita para este último, el mínimo de la pena del delito de abuso de armas. A su vez, el Defensor de los imputados, C.A.H. y G.N.D., consideró al igual que la defensa de F.O.C. y C.E.A. que el alegato de la querella era nulo en función de las mismas consideraciones que efectuara el otro defensor. Menciona el contexto en que tuvieron lugar los hechos traídos a juicio. Pide la absolución de C.A.H., pues entiende que no está acreditado que haya efectuado algún disparo. Tampoco ha tenido un trato severo o vejatorio al proceder a la detención. Exhibe una foto publicada en el diario Río Negro del día 11 de noviembre de 2009, en la que refiere que se ve claramente que C.A.H. lo está tomando a P.A. de la camiseta y no de los pelos. Respecto de la presunta responsabilidad de G.N.D., expresa que se basa exclusivamente en una pericia que no se pudo controlar. Que de acuerdo a lo que le expresara el Lic. Proeger, en un informe que le peticionó, tal pericia posee graves errores, pues en el diagrama de sonido de los disparos, se muestra con una línea más larga los disparos más cercanos y el disparo Nº 6 está ubicado de forma más lejana, lo que conlleva a la conclusión que la aseveración de la pericia es errada en cuanto a dicho disparo. Dice que no se tuvo en cuenta al momento de realizar la pericia el calor, el viento, la partida de los cartuchos, las armas, etc., todo lo cual influye para determinar la distancia y la trayectoria de los disparos. Expresa que no hay certeza y, en caso de duda, procede la absolución. Hace consideraciones en relación al dolo, a la participación, a la culpabilidad. Por último, plantea las causales de justificación e inculpabilidad tales como el cumplimiento de un deber y la obediencia debida. Pide en definitiva, la absolución de G.N.D. y C.A.H.. Sobre los distintos argumentos esgrimidos por las partes en el alegato, no me habré de explayar, remitiéndome -en honor a la brevedad- al detalle que obra en el acta de debate. Durante el juicio el imputado C.A.H. declaró manifestando que él fue quien detuvo a P.A., que no realizó disparo alguno. Expresa que en la filmación se ve a dos efectivos policiales que interceptan a una persona que viene corriendo por calle Balbín y lo golpean, que ese no es P.A.. Dice que la pericia yerra en lo que expresa respecto de los disparos Nº 13 y 14, realizando una mera suposición que no se corresponde con la realidad, ya que de la filmación no se ve quienes efectúan tales disparos. Interpreta el video de manera distinta a como lo hace la pericia. Los efectivos policiales, F.O.C. y C.E.A. realizan un descargo por escrito, el que posteriormente ratifican en una ampliación de la indagatoria, explicando que a P.A. nunca lo tuvieron de frente. De igual manera se expresa G.N.D. en un escrito de descargo, pero no declara en el Juzgado. F.O.C. al declarar se reconoce en las fotografías identificadas como Nº 1, como la persona que se encuentra en la moto que se ve en primer plano semi-parado flexionando las rodillas levemente; en la foto Nº 2, como la persona que está disparando con la escopeta; en la foto Nº 3, como la persona que se encuentra inmediatamente a la izquierda de una columna de alumbrado; y, en la foto Nº 4, arriba de la moto, siendo el más cercano a un poste de madera. Se reconoce en la filmación como la persona que persigue a P.A. desde atrás, y llegando en segundo lugar en relación a quienes lo hacen en motocicleta. C.E.A., por su parte, se reconoce en las fotografías Nº 12 A y 13 A; y, en la filmación, como el escopetero de la motocicleta que se dirige hacia calle Godoy. Ahora bien, entrando a analizar las pruebas existentes en la causa, adelanto que a mi criterio acreditan con la certeza necesaria para una condena penal, la existencia de los hechos y la responsabilidad que les cupo a los imputados, G.N.D. y C.E.A. en los mismos. Respecto de los coimputados C.A.H. y F.O.C., me referiré más adelante. En relación a la existencia del hecho podemos decir que de la distinta prueba producida durante el debate, se pudo establecer lo siguiente: Que el día 25/11/2003, el Gobierno Provincial quería implementar la tarjeta solidaria para aquellos personas que estaban dentro de la Ley 2128, por lo que se efectuaba un empadronamiento de las personas desocupadas en cercanías al polideportivo Ruca-Ché. Que algunos militantes del MTD (Movimiento Trabajadores Desocupados) y otras organizaciones, se juntaron en el lugar para protestar en contra de dicha tarjeta. Que ello generó distintas revueltas e incidentes que la policía local intentó frenar. Así desde tempranas horas de la mañana, cerca de las 09.00 hs. y hasta alrededor de las 18.00 hs., se produjeron distintos enfrentamientos entre la policía, militantes de organizaciones gremiales y vecinos. Alrededor de las 18.00 hs. parte de las organizaciones gremiales se habían juntado en inmediaciones de las calles Godoy y Dr. Ramón para dar una conferencia de prensa sobre los sucesos acontecidos a lo largo del día. En esos momentos y casi al mismo tiempo, se produce un saqueo en una carnicería ubicada en la esquina de las calles Godoy y Av. Del Trabajador. Es así que al grupo de motociclistas de la policía –que se encontraban en el predio del Ruca-ché- se les ordena ir hacia cercanías del lugar. Una vez que llegaron a la esquina de Dr. Ramón y Godoy, ven venir una persona, P.A., corriendo por calle Godoy de Norte a Sur la que es perseguida por una camioneta de la policía. Al cruce del nombrado salen en su persecución seis motociclistas de la policía. La motocicleta conducida por M.A.R. y como escopetero C.E.A., se dirige hacia calle Godoy para el Norte intentando interceptar a P.A., quedando detenida en la esquina. A su vez, la motocicleta que conducía H.L.H. y como escopetero G.N.D., se adelanta por la Diagonal Balbín. A su vez, P.A. continúa corriendo hasta llegar a la ochava con la Diagonal Balbín y dobla hacia el oeste por esta, siendo aprehendido casi a mitad de cuadra. De la persecución señalada, P.A., empleado de la firma Zanón y de 20 años de edad al momento de los hechos, resulta lesionado con alrededor de 71 postas de goma en distintas partes de su cuerpo y con la pérdida de su globo ocular izquierdo a raíz del impacto de dos postas de goma en el mismo. En cuanto a la responsabilidad penal de los imputados cabe destacar que a través del testimonio de H.L.H., se pudo establecer que el nombrado se movilizaba en la motocicleta que en el video se ve como se adelanta por la Diagonal Balbín y que su acompañante, es decir el escopetero, era G.N.D.. Asimismo, y a través del testimonio de M.A.R., quien se movilizaba en otra de las motocicletas, se pudo establecer que conducía aquella motocicleta que se puede observar en el video que se dirige hacia la calle Godoy, siendo su acompañante y escopetero, C.E.A.. La principal prueba de la autoría y agresión sufrida por P.A., es el video que obra desde el inicio de la causa y en el que se ve la persecución de que es objeto. También obran distintas fotografías que fueron sacadas por un compañero de la firma Zanón, C.M. Otra prueba importante es la pericia solicitada a la Asesoría Pericial La Plata, dependiente Suprema Corte de la Provincia de Buenos Aires y que fuera terminada para el inicio de la audiencia, la que analizó cuadro por cuadro el video y animó por medio de programas computarizados las imágenes registradas e incorporadas como prueba. Esta pericia tuvo por objeto determinar la trayectoria y cantidad de disparos efectuados por los funcionarios policiales hacia la víctima de autos, como así también las personas que lo habrían hecho. Tal estudio, tuvo en cuenta la inspección ocular, declaraciones testimoniales, el video y las fotos obrantes en la causa, la planimetría del lugar efectuada por Ministerio de Obras y Servicios Públicos de la Provincia, los informes médicos y experiencias balísticas realizadas por la Asesoría Pericial de La Plata. Asimismo, se efectuó con la colaboración de un técnico en digitalización de imágenes, una técnica en sonido para la identificación y determinación temporal de los disparos y, un médico forense para la determinación de las características de las lesiones en relación a la trayectoria de los postas de goma. Esta pericia fue oportunamente notificada a las partes, quienes de acuerdo a lo dispuesto por el art. 234 CPPC, tuvieron toda la posibilidad de designar sus peritos para que participaran en la elaboración de la misma. Nada de esto ocurrió. Por ello, todas las consideraciones efectuadas por la defensa en relación a la invalidez de esta prueba y a la imposibilidad de controlar la misma, deben ser rechazadas. El hecho de que las conclusiones recién estuvieran listas para el debate no cambia en nada la situación, pues la oportunidad de contralor fue al momento de ordenarse, debiendo –en su caso- designar sus propios peritos para que participaran en las operaciones técnicas y si así lo deseaban efectuaran su propio informe. La otra oportunidad de contralor es en el mismo debate, conforme surge de lo dispuesto por el art. 348 CPPC, donde los defensores tuvieron toda la posibilidad –y de hecho la ejercieron- de sacarse las dudas que les pudieran caber. Por último, el hecho de que al momento de realizarse las operaciones técnicas correspondientes, los peritos hayan solicitado opinión a especialistas de otras áreas, no invalida para nada sus conclusiones; al contrario, las refuerza desde que sus conclusiones no sólo tuvieron en cuenta sus conocimientos técnicos específicos, sino también el de otras especialidades. No era necesario que los especialistas en dichas materias aceptaran el cargo, ni que opinaran, pues no tenían obligación alguna de participar de las operaciones ni de efectuar una pericia, sino que los peritos aquí designados solicitaron sus opiniones, para poder fundar aún más sus propias conclusiones. Ello para nada invalida ni descalifica la pericia. Este trabajo, en el que se invirtió tiempo para analizar la distinta prueba obrante en el expediente, como así también todas y cada una de las imágenes y cuadros del video, determina claramente -y con una explicación del por qué-: que 9 de los 12 disparos que fueron dirigidos hacia P.A., los efectuaron G.N.D. (5) y C.E.A. (4). G.N.D. habría realizado cuatro disparos directos, y uno rebotado a menos de 10 m; mientras que C.E.A. tres directos y uno hacia arriba a 30 m aproximadamente. Observando el video en forma detallada, también se puede ver el accionar de tales escopeteros, los que apuntan directamente al cuerpo de P.A. y a corta distancia. No cabe duda que G.N.D. dispara en forma directa, hacia el cuerpo y varias veces en dirección a P.A., eso se observa del video. Por otra parte, los cuadros del video que obran en la causa, dan cuenta de su posición de disparo, de su cercanía a P.A., que apunta al nombrado y hasta del humo del caño. De acuerdo a la pericia, el disparo Nº 6, efectuado por G.N.D. en forma directa y a 8 m., es el que lesiona gravemente su ojo izquierdo. No tengo elemento alguno para desacreditar que la pericia no se ajuste a la realidad de lo sucedido y que dicho disparo efectivamente no sea el que le hizo estallar el globo ocular izquierdo. El perito Gardes, dijo claramente en la audiencia que este disparo conmueve a P.A. porque lo frena y a partir de allí tapa su cara con el brazo. A G.N.D., se lo ve en el video realizando disparos dirigidos en forma directa y reiterada hacia P.A., a la altura de la cabeza. Tales disparos aparecen como absolutamente injustificados, si tenemos en cuenta que P.A. no atacaba, sino que sólo corría intentando huir de los mismos. Los cinco disparos que se le atribuyen son prohibidos, porque lo fueron a menos distancia de la recomendada y salvo uno, todos fueron en forma directa al cuerpo y a la cabeza. Las recomendaciones de Fabricaciones Militares para el uso de las postas de goma, es que las mismas se utilicen a más de 10 m, conforme lo reseñaron los testigos C., R., R., G. y T.. Por su parte, las instrucciones de la Policía de Neuquén, Res. 700/02, refiere que se debe evitar disparar en forma directa, se debe hacer al aire o con efecto rebote; y, Res. 1480/94, que no se debe disparar hacia el cuerpo. Ninguna de tales disposiciones fue respetada por el nombrado. En tales condiciones la responsabilidad de G.N.D. es indudable. Lo mismo sucede con C.E.A., quien es el primero que intercepta a P.A. y justamente al haberse frenado la motocicleta en la que circulaba, dirige más tranquilamente los disparos hacia el nombrado. También se lo ve en el video al menos efectuar dos disparos. La pericia puede determinar a través del análisis de cuadro por cuadro, cuatro disparos efectuados por el nombrado, uno de ellos a 30 m y hacia arriba, los otros tres en forma directa y a una distancia de entre 9 y 14 m. P.A. tiene alrededor de 70 impactos de postas de goma en su cuerpo, y si consideramos lo dicho por el perito balístico Cejas, en cuanto a las pruebas que realizara a 7,5 m, a 10 m y a 15 m, con postas de goma con armas Maverick, Batan e Itaca, las improntas dejadas por las postas de goma en el cuerpo de P.A., se corresponden con los siete disparos en forma directa que le fueron realizados a corta distancia, es decir a un promedio de 10 postas por cada disparo impactaron en el cuerpo y las restantes postas en zonas aledañas al lugar por donde corría. Ello a su vez, se corresponde en un todo con la inspección ocular. De lo expuesto, se deduce que varios de los impactos que tiene P.A. son producto de los disparos que también efectuó C.E.A., por lo que también le cabe responsabilidad penal en el hecho. Los otros tres disparos de que habla la pericia son rebotados, dos atribuidos a F.O.C. y otro a C.A.H.. El disparo Nº 9, atribuido a F.O.C. se ve claramente en el video y se puede apreciar que baja su escopeta hacia el piso en el instante en que dispara, la distancia es mayor de 10 m. El disparo Nº 12 también atribuido a F.O.C. no se ve en el video, ni en las fotos y la explicación dada por los peritos es insuficiente a los efectos de la atribución de la responsabilidad penal, si tenemos en cuenta que llegan al lugar seis motos, con sus escopeteros. Pero aún en el peor de los supuestos, estos disparos fueron a más de 10 m. y con efecto rebote, por lo que de acuerdo a las recomendaciones, serían disparos permitidos. Con el disparo Nº 14 sucede algo semejante, C.A.H. niega haber disparado y hay otros motociclistas que desconocemos donde se encuentran. Lo cierto es que este disparo sería errado, rebotado y no directo al cuerpo. Todo ello, se corresponde con lo declarado por el testigo Moya, quien en su declaración expresó: “3 o 4 motocicletas se adelantaron, principalmente dos tuvieron mucha participación”. Cabe destacar que si bien F.O.C. se describe como la persona que se encuentra efectuando el disparo en la fotografía Nº 2 –un disparo directo a corta distancia-, lo cierto es que la explicación dada por los peritos en cuanto al disparo Nº 13, en cuanto a que la moto Nº 5, tapa totalmente a la moto Nº 1, y el que apunta es el escopetero de la moto Nº 1, mientras que el escopetero de la moto Nº 5, tiene el arma levantada llevándola a su izquierda, es más que satisfactoria como para atribuírselo a G.N.D. y no a F.O.C. como primigeniamente se desprendería de su declaración indagatoria. Resta analizar aún si desde la aprehensión de P.A. hasta que es entregado por C.A.H., hubo un exceso por parte de este. Del video analizado, surge claramente que hay dos personas distintas que son aprehendidas: una P.A., con pantalón y remeras oscuras; otra, una persona de jean celeste y remera a cuadros roja. La primera (P.A.), es llevada hacia el móvil de la remera, ello surge del video donde se puede ver la espalda desnuda al subírsele la remera o camiseta con el forcejeo. La otra persona es golpeada por dos efectivos policiales de mangas cortas –hecho que no es objeto de este juicio-, y respecto de la cual corresponde extraer fotocopias para investigar, si es que no existen ya actuaciones. En definitiva, no se advierte por parte de C.A.H. que lo haya llevado de los pelos como se dijo en el debate y lo expresara P.A.; lo cierto es que difícilmente éste pueda, de acuerdo a lo traumático de la situación y a lo que declararon los testigos A.,I. y T., recordar algo de lo sucedido. Es claro que su recuerdo tiene que ver con las lesiones padecidas y lo visto en el video. Por todo ello, entiendo que los elementos colectados son insuficientes para acreditar con la certeza necesaria que requiere una condena penal, la responsabilidad que le pudo caber tanto a F.O.C. como a C.A.H., en el hecho que fuera traído a conocimiento de este Tribunal, por lo que -a mi criterio- corresponde dictar sus absoluciones por la duda. Analizada la responsabilidad y participación que tuvo cada uno de los imputados en el hecho, corresponde establecer –si como lo dice la defensa de C.A.H. y G.N.D.-, obraron dentro de una causa de justificación, como lo es el cumplimiento de un deber o la obediencia debida (art. 34 inc. 4º y 5º CP). No cabe duda que el personal policial se encontraba allí, es decir en ese lugar, en cumplimiento de un deber. Sin embargo, el deber era reestablecer el orden y, en todo caso, prevenir o hacer cesar los efectos de un delito, pero la acción llevada a cabo para cumplir con un deber, no puede en ningún caso constituir un ilícito. La policía está autorizada a utilizar la fuerza “en la medida de la necesidad”, pero nunca más allá de ella. En el presente caso, el uso de la fuerza y de las armas para intentar aprehender o detener a P.A., quien venía corriendo –no se sabe de dónde ni por qué- fue absolutamente irracional, excesivo y desmedido, si tenemos en cuenta que le impactaron alrededor de 70 postas de goma en su cuerpo, no encontrándose justificativo alguno a tal accionar. En relación a la llamada “obediencia debida”, cabe decir que para que opere este tipo de causal de inculpabilidad, sería necesario que el superior haya dado una orden delictuosa y que a su vez exista una coacción o sugestión tan fuerte por parte de este, que el subordinado no pueda resistir. En primer lugar, no se encuentra de ningún modo acreditado, ni al menos en forma dudosa, que se haya impartido una orden por parte de un superior jerárquico, para detener a P.A. mediante la comisión de un delito. En segundo lugar, tampoco se ha intentado acreditar que haya existido una coacción hacia el personal inferior que era imposible resistir. Nada de esto ha sido objeto de este juicio. Por ello, considero que estas causales de justificación e inculpabilidad, deben ser rechazadas. En función de todo lo expuesto, entiendo que el hecho se encuentra suficientemente acreditado y que la responsabilidad de las lesiones que presenta P.A., le cupo fundamentalmente a los escopeteros de las motos Nº 1 y Nº 4, es decir G.N.D. y C.E.A., debiendo disponerse la absolución por la duda de F.O.C. y C.A.H., en función de los argumentos antes expuestos. Que el Dr. Richard Trincheri, dijo: adhiero a la solución propuesta por el colega preopinante, y comparto sus argumentos, en cuanto a la existencia material de lo juzgado, al rechazo de las peticiones de la defensa y a la acreditada autoría de los imputados G.N.D. y C.E.A., aunque disiento sobre la situación de F.O.C. y C.A.H., a quienes también considero autores del hecho delictuoso ventilado en el juicio. F.O.C. participó activamente del uso de la fuerza y de las armas para intentar aprehender o detener a P.A., procedimiento acertadamente descripto en el voto precedente como “absolutamente irracional, excesivo y desmedido”. Su accionar fue percibido claramente en el video y también en la pericia. Incluso el motorista, J.D.A., afirma que se encuentran con la víctima cuando ya venía cubriéndose la cara, es decir ya había recibido el disparo en el ojo de parte de G.N.D.. Quedó demostrado que el imputado, después de ello, realizó dos disparos; el primero, rebotado con la posibilidad de que algunos perdigones peguen en forma directa, a once metros aproximadamente de P.A., de acuerdo a lo dictaminado por los peritos y el segundo, rebotado y a igual distancia de la víctima. Son los disparos mencionados como Nº 9 y 12 respectivamente, el primero en la línea de la “Veterinaria Godoy” y, el restante, instantes previos a que la víctima fuera aprehendida por C.A.H., ya sobre Dr. Balbín. Ahora bien, y por esto creo que F.O.C. no debe ser desincriminado, tales disparos no se encuentran justificados. Que hayan sido efectuados con efecto rebote y a más de diez metros (se repite, once según lo observado) y aunque no se sepa con certeza si lesionaron a P.A. no agrega ni quita a la participación que le cupo en el procedimiento ya adjetivado. No debió haber disparado porque no era necesario. No había ningún tumulto y ello se percibe acabadamente del video y de las fotografías agregadas. Conforme lo adelantara, también considero autor del hecho al imputado C.A.H.. Es verdad que no se probó el exceso (alegado por la querella) en la conducción de P.A. al móvil. Y tampoco cabe reprocharle el proceder desarrollado en la persecución de la víctima, endilgue que realizo a los tres enjuiciados restantes. Sin embargo efectuó un disparo con su arma de fuego contra la persona de P.A.. No se acreditó que la hiriera, es verdad, pero fue realizado sin necesidad ni justificación alguna, no desprovisto tampoco de cierta alevosía, en circunstancias en que el sujeto pasivo intentaba ponerse a salvo de una persecución desmedida, aterrorizado, sin arma alguna y lesionado. Nótese que a esa altura, y esto también es nítidamente perceptible del video, de las pericias y de los testimonios de los policías motoristas recibidos en juicio, P.A. ya había sido herido en su ojo izquierdo y corría cubriéndose su cara. También me hago cargo que el imputado negó, repetidamente, haber realizado tal disparo. Ya se lo había careado en instrucción con un compañero (el motorista M.A.R.) que le había atribuido la realización del impacto. Siempre mantuvo con firmeza su posición. No obstante ello, considero que con certeza puede afirmarse lo contrario. Y en esto otorgo fuerza de convicción a la pericia realizada, la cual concluye que C.A.H. disparó hacia P.A., a una distancia de siete metros, con efecto rebote (es el disparo Nº 14 de la labor pericial). No obsta a esta afirmación que tal disparo sea inferido y que no se observe en el video al autor cuando lo realiza. Así por cuanto, la conclusión a la que arriban los peritos se ve abonada por otros elementos a tener en cuenta. En principio, el descarte que se realiza respecto a que no pudieron haber realizado el disparo ni F.O.C. ni G.N.D. es correcto, teniendo en cuenta el video y las fotografías. Por último, el tiro en cuestión es efectuado en la línea y desde el sector en que aparece el policía corriendo(es decir, C.A.H.) apuntando a la víctima. Y está claro que, detrás del imputado, no había (en ese momento) policía alguno. Caso contrario, y aunque el propio C.A.H. (aún en perjuicio suyo) lo hubiera callado, tal presencia no habría escapado a testimonios, al video y a las fotografías que ilustraron el momento previo a la aprehensión. Que el Dr. Marcelo Medori, dijo: que por compartir los fundamentos y conclusiones de quien emitió opinión en primer término, me pronuncio en idéntico sentido. SEGUNDA CUESTION: ¿qué calificación legal corresponde dar al hecho probado?.- El Dr. Alejandro Cabral, dijo: Las defensas de los cuatro imputados, plantearon la nulidad del alegato de la querella, por considerar que al momento de describir el hecho atribuido y calificar la conducta de sus asistidos habían violado el principio de congruencia y en consecuencia el derecho de defensa en juicio. Manifiesta la defensa que la querella cambia el hecho, la calificación jurídica y, en consecuencia el dolo que necesariamente integra la cuestión fáctica. También plantea que tiene derecho a una acusación penal única e inequívoca. Es claro que al efectuarse la indagatoria de los imputados y en sus respectivas ampliaciones se les mencionó el hecho consistente en: “haber acorralado al ciudadano Pedro P.A., a quien le efectuaron múltiples disparos de arma de fuego con proyectiles de posta de goma, a corta distancia y sobre el cuerpo del mencionado, quien como militante del MTD se encontraba el día 25 de noviembre de 2003, alrededor de las 18.30 hs., en las inmediaciones de calle Godoy y Dr. Ramón de esta ciudad, a la espera de la realización de una conferencia de prensa tendiente a desactivar situaciones violentas que se estaban produciendo en el Barrio San Lorenzo de esta ciudad. Que en estas circunstancias de tiempo y lugar y ante un nuevo episodio tumultuoso, P.A., quien se encontraba junto a compañeros de trabajo sentado en la vereda de calle Godoy, sale corriendo por esta misma arteria, intentando buscar un lugar seguro, doblando en la esquina hacia su derecha por la diagonal Ricardo Balbín, cuando comienza a ser perseguido por un grupo de motoristas de la Policía Provincial pertenecientes al Departamento Seguridad Metropolitana, quienes le efectúan sendos disparos con las escopetas que portaban y que contenían postas de goma, los cuales en gran cantidad impactan sobre la parte superior del cuerpo de P.A., especialmente en la zona de la cabeza, los que hacen presumir validamente que los mismos debieron representarse la gravedad de las lesiones que podían provocar en el cuerpo del ciudadano P.A., quien se alejaba a la carrera del lugar del tumulto”. Sin esta correcta descripción se violentaría el principio de Congruencia y, con ello, el de inviolabilidad de la defensa en juicio. Sin embargo, la misma se mantuvo invariable en las etapas fundamentales del proceso, es decir: la indagatoria, el auto de procesamiento y en el requerimiento de elevación a juicio. A tal descripción del hecho cabe agregar que la querella al solicitar la elevación a juicio dijo: “… los imputados dispararon intencionalmente contra P.A. con la clara intención de lesionarlo gravemente, aprovechando su estado de indefensión en que este se encontraba, … las lesiones graves están dadas toda vez que Pedro P.A. ha sufrido la pérdida de un ojo…” (sic), concluyendo que el delito calificaba en “LESIONES GRAVES TRIPLEMENTE CALIFICADAS, POR ALEVOSÍA, POR EL CONCURSO PREMEDITADO DE DOS O MÁS PERSONAS, COMO ASÍ TAMBIÉN POR EL USO DE ARMAS”, en calidad de coautores. Por su parte, la Fiscalía había calificado el accionar de los imputados como incurso en el delito de IMPOSICIÓN DE VEJACIONES EN CONCURSO CON LESIONES GRAVES CALIFICADAS POR ALEVOSÍA, EN ABUSO DE SUS FUNCIONES Y POR EL EMPLEO DE ARMAS DE FUEGO, expresando que “En suma de lo que se trata, es que los encartados actuaron con dolo eventual, …todo parece indicar que sus participaciones fueron espontáneas, aunque hubo sí una intención convergente de causar un grave daño en el cuerpo y en la salud de la víctima”. En definitiva, de todo ello surge que a los imputados se les estaba atribuyendo la gravedad de las lesiones que había padecido P.A. a consecuencia de una persecución policial, efectuada por los aquí imputados, con una intención al menos de dolo eventual, es decir que pudieron prever el resultado y lo asintieron. Nunca se les atribuyó la intención de darle muerte. En este contexto, le asiste razón a la defensa en el sentido que a esta altura no se puede modificar el hecho imputado por el de tentativa de homicidio, porque implicaría cambiar el hecho atribuido y el dolo requerido en la figura penal. Sin embargo, esta deficiencia en el alegato final, no invalida la acusación, porque la conclusión que efectúa la querella de que fue un plan común de “acribillar a balazos a P.A.” y que califica en TENTATIVA DE HOMICIDIO, hace a la calificación legal del hecho, pero no a la acusación oportunamente efectuada, mantenida a lo largo del todo el proceso y en el alegato. Por otra parte, la calificación final del hecho, corresponde al Tribunal y no a las partes, aunque –a mi criterio- nunca puede ir más allá de lo solicitado por estas. En igual sentido, Julio B. J Maier dijo en relación a la correlación entre la imputación y el fallo: “La base de la interpretación está constituida por la relación del principio con la máxima de la inviolabilidad de la defensa. Todo aquello que en la sentencia signifique una sorpresa para quien se defiende, en el sentido de un dato con trascendencia en ella, sobre el cual el imputado y su defensor no se pudieron expedir (esto es, cuestionarlo y enfrentarlo probatoriamente) lesiona el principio estudiado. Y agrega “la regla que impone a la acusación la necesidad de calificar jurídicamente el hecho imputado cumple, sin duda, el papel de orientar la actividad defensiva” (Derecho Procesal Penal, I. Fundamentos, Ed. Del Puerto S.R.L., 2ª ed. Pág 568/569). En definitiva, la acusación de tentativa de homicidio, no puede prosperar porque haría variar el hecho oportunamente imputado, con grave violación al derecho de defensa, pero no convierte en nulo el alegato de la querella, en cuanto a la existencia del hecho y la responsabilidad que le cupo a los imputados. La calificación legal corresponde al Tribunal, quien no podrá dar una calificación que modifique el hecho y dolo oportunamente atribuidos, ni ir más allá de lo requerido por las partes. Tampoco el tribunal de juicio está facultado para imponer una pena más grave que la solicitada por el acusador y/o acusadores, ya que las cuestiones y circunstancias no pedidas por las partes no han podido ser discutidas correctamente en el debate, afectándose el contradictorio y el derecho de defensa. Por ello, entiendo que no corresponde nulificar el alegato de la querella, aunque el Tribunal deberá limitarse en su pronunciamiento al hecho por el que oportunamente fueron traídos a juicio los imputados, no pudiendo ampliarlo a “la intención de darle muerte”, como pretendió a último momento dicha parte. En cuanto al planteo efectuado por el Dr. Inaudi, respecto de que es necesario para asegurar el derecho de defensa “una acusación única e inequívoca”, cabe destacar que la misma se refiere al hecho, es decir al acontecimiento histórico en sí, pero no a la calificación penal que puedan realizar las partes, y que en definitiva establecerá el Tribunal de juicio, de conformidad con las pautas mencionadas anteriormente. Si bien es cierto que desde hace tiempo se viene discutiendo sobre este aspecto, cabe señalar que todavía el Código Procesal no ha sido modificado y por ahora, la actuación de la querella es autónoma en este sentido. No hay norma alguna que le imponga a la querella la necesidad de ponerse de acuerdo con la Fiscalía sobre la calificación jurídica del hecho. Tampoco, se le ha impuesto al Juzgado de Instrucción la obligación de elevar las actuaciones en base a una única calificación legal. Es más, de no existir oposición de la defensa, el Juez eleva la causa a juicio por simple decreto (art. 314, segundo párrafo del CPPC), como acaeció en el presenta caso (fs. 1617). Por tal razón, considero que dicho agravio debe ser rechazado. Otra de las cuestiones planteadas por la defensa de F.O.C. y C.E.A., ¿cuál fue el codominio del hecho que pudieron tener sus defendidos sobre el hecho cometido por los otros? Al hablar de participación lo que se exige es la concurrencia de voluntades al menos contemporánea con el hecho y no el acuerdo previo. En este caso, hubo una concurrencia de voluntades en la detención de una persona que –a criterio de estos- supuestamente se encontraba huyendo de un ilícito. Así, la concurrencia al hecho común se decide por el aporte causal y la culpabilidad de cada partícipe por separado, sin que se requiera que cada cual conozca la ayuda o auxilio que el otro presta. Ante una pluralidad de autores en un delito, necesariamente debe estar presente en cada uno de ellos el "dominio" del hecho, ya sea por el dominio funcional o por un dominio de la acción, generándose así los dos modos de coautoría posibles, a saber, la coautoría funcional (por reparto de tareas) y la coautoría paralela o concomitante. A través del video y de la pericia se ha podido establecer de qué modo la conducta de cada imputado ha tenido una particular incidencia causal en las lesiones de la víctima. Así las lesiones graves producidas a P.A., a raíz de los disparos efectuados por G.N.D., configura una acción autónoma en sí misma a los fines típicos de la figura prevista por el art. 90 del C.P, máxime si como hemos dicho se pudo visualizar que le disparó a muy corta distancia, en forma reiterada y a la altura de la cabeza. Mientras que la conducta de C.E.A. de efectuar tres disparos directos, sin importar las consecuencias que se pudieran derivar de tal acción, constituye el delito de abuso de armas (art. 104 CP). En relación al dolo, es dable destacar que en atención a las distancias en que se efectuaron los disparos, su repetición, la dirección que estos tenían, la potencia del arma, y que fue utilizada sin respetar las recomendaciones efectuadas por los expertos, no cabe duda que ejercieron violencia sobre la víctima con la intención de dañar el cuerpo y salud de P.A., lo que efectivamente lograron. Pero aún en el supuesto que ello no haya sido así, previeron la posibilidad de que ello aconteciera y no les importó. Cabe analizar qué agravantes le caben a estas figuras básicas. En este sentido, y en función de lo dispuesto por el art. 41 bis del CP, el hecho de que se utilizaran armas de fuego, es una agravante genérica que corresponde aplicar. También resta evauluar si la acción fue realizada con alevosía (arts. 92 y 105 en función del art. 80 inc. 2º CP). Al respecto se ha definido a la alevosía como "la muerte dada ocultamente a otro, asegurando su ejecución por evitación de todo riesgo o peligro e imposibilitando intencionalmente la defensa de la víctima o de un tercero". Está claro que P.A. se encontraba indefenso al momento en que varios policías arremeten contra él, pero la circunstancia de que hubieran existido numerosos enfrentamientos anteriores y concomitantes hacia el personal policial por parte de los manifestantes, no da la impresión que pudieran actuar sin riesgo y sobre seguro para su persona, pues cualquier tercero en esa circunstancia podía llegar a atacarlos en defensa de P.A.. Tampoco se puede decir que la policía haya actuado de una manera oculta ya sea para P.A. o para los terceros que se encontraban allí. Por tal razón es que considero que la agravante de Alevosía que prevé el art. 80 inc. 2º no se da en el presente. Por último debo decir que si bien a mi criterio la conducta realizada por el imputado G.N.D., podría constituir el delito de VEJACIONES TRIPLEMENTE CALIFICADAS POR LA VIOLENCIA, EL GRAVE DAÑO A LA SALUD Y POR EL USO DE ARMA DE FUEGO (arts. 144 bis, inc. 2° y último párrafo en función del art. 142 inc. 1° y 3° y 41 bis del CP); y, la de C.E.A., el delito de VEJACIONES DOBLEMENTE CALIFICADAS POR LA VIOLENCIA Y EL USO DE ARMA DE FUEGO (arts. 144 bis, inc. 2° y último párrafo en función del art. 142 inc. 1° y 41 bis del CP), lo cierto es que no habiendo sido motivo de acusación por las partes y no habiendo podido la defensa cuestionar ni defenderse de esta calificación, entiendo que el Tribunal no puede considerarlo, porque de lo contrario afectaría gravemente el derecho de defensa y el principio contradictorio que impone el juicio oral. En definitiva, considero que el accionar de G.N.D., constituyó el delito de LESIONES GRAVES AGRAVADAS POR EL USO DE ARMAS DE FUEGO (arts. 90 y 41 bis del CP), en tanto implicó un debilitamiento del sentido de la vista y la deformación permanente de rostro; mientras que la de C.E.A. constituyó el delito de ABUSO DE ARMAS (art. 104 CP), al haber disparado su arma contra P.A. causando heridas menores, no graves. Que el Dr. Richard Trincheri, dijo: Voy a disentir respetuosamente con mi colega también en este segmento. En principio, quede claro que el art. 366 primer párrafo del CPPC autoriza al Tribunal de juicio a dar al hecho una calificación legal distinta a la de la acusación pero, además, la facultad de aplicar penas más graves o medidas de seguridad. Adelanto, también, que es erróneo no endilgar vejaciones a los imputados bajo pretexto de violentarse en tal caso el derecho de defensa y el contradictorio porque no fue la tipificación escogida por la acusación. Debe distinguirse con precisión las distintas incidencias del hecho y el derecho sobre el punto. El imputado se defiende y descarga sobre hechos no sobre calificaciones legales, a no ser que la figura legal utilizada en la sentencia no haya sido descripta (en el plano fáctico y en el subjetivo) en el contenido del hecho que se le ha reprochado durante el juicio. Aunque sobreabundante, señalo que las referidas vejaciones se encuentran sobradamente descriptas en la intimación de todas las etapas del proceso y ninguna duda cabe en cuanto a que se defendieron los imputados respecto a las mismas durante el desarrollo del juicio. En ese sentido, tanto una como otra defensa, con sagacidad, ahínco e inteligencia, utilizaron todos los medios a sus alcances para desvirtuar la existencia de tales vejaciones. Desvinculado F.O.C. por decisión de la mayoría, considero que el accionar de G.N.D. tipifica en los delitos de LESIONES GRAVES calificadas por ALEVOSIA y por haber sido cometidas con ARMAS DE FUEGO y VEJACIONES agravadas por haber sido realizadas con violencias y con grave daño a la salud del ofendido y por haberse utilizado ARMA DE FUEGO, en concurso ideal, artículos 92, 144 bis último párrafo, 41 bis y 54 del CP. La conducta de C.E.A. califica legalmente en el delito de VEJACIONES agravadas por haber sido cometida con violencias y producidas con el uso de ARMA DE FUEGO , previsto y penado en artículos 144 bis último párrafo y 41 bis del CP. En relación al tipo objetivo del primero de los delitos, esto es, las lesiones graves, quedó sobradamente acreditado al provocar la pérdida del globo ocular izquierdo de la víctima, lo cual le trajo aparejado un debilitamiento permanente del sentido por la disminución de la capacidad sensorial del órgano, además de ocasionarse la deformación permanente del rostro. Todo esto probado suficientemente no solo por la percepción directa de la persona de P.A. durante el juicio sino también por la restante información de cargo producida, principalmente los testimonios de los Doctores José Flores y Juan Aringoli. También lucen confirmados los requisitos referidos al tipo subjetivo del delito subsumido, debido a que la voluntad observada por G.N.D., al disparar su arma contra P.A. de la forma descripta, permite sostener que tuvo directa intención de causar los daños que le produjo. Corresponde agravar el accionar endilgado por Alevosía, conforme se adelantara. A decir de Peco “Alevosía es el aprovechamiento pérfido e insidioso del estado de indefensión en que está o se coloca a la víctima” (citado por Molinario en “Los Delitos”, TEA, Tomo I, p.142, edic.1996). Al cabo de analizar la prueba producida en las audiencias, principalmente la observancia del video respectivo, surge la certeza de resultar presente en el caso tanto la circunstancia de haberse encontrado la víctima indefensa como, al mismo tiempo, el aprovechamiento de tal estado de indefensión por parte de G.N.D. y C.E.A.. Esta exigencia subjetiva de la agravante tratada, requiere una preordenación de la actividad del agente para actuar con esa seguridad, es decir, el aprovechamiento del estado de indefensión, pero ello en modo alguno implica necesariamente una premeditación, esto es, una serena y fría deliberación (es la opinión de Creus, Soler, Fontán Balestra, todos citados por D´alessio en su “Código Penal Comentado y Anotado”, La Ley, p.12, edic.2004). Surge patente de lo actuado que, en ocasión de ser agredido por los imputados, la víctima se encontraba indefensa y desprotegida y que ninguna posibilidad había en cuanto a riesgo consistente en que P.A. o algún tercero pudieran reaccionar u oponerse al ataque policial. Y más allá del alegato esforzado de los defensores por disimular la situación en que se concretó la agresión, el momento puede describirse de la siguiente manera conforme se desprende de las fotografías y el video: se observa un vehículo policial tipo Trafic de color oscuro desplazándose por Dr. Ramón, atravesando Godoy hasta estacionarse en Dr. Balbín, a escasos metros de la intersección de calles precitadas. Detrás suyo, apareciendo también por Dr. Ramón se estaciona una camioneta policial blanca doble cabina. Una vez que bajan de la Trafic aproximadamente seis o siete uniformados y comienzan a disparar con sus escopetas, la camioneta blanca abandona calle Dr. Balbín y toma Dr. Ramón hacia el oeste girando luego sobre la misma calle hasta llegar a Godoy, tomando hacia el norte. Los policías ocupantes de este rodado, concretamente los dos ubicados en el asiento trasero, también realizaron disparos con sus armas durante el recorrido. Este accionar hizo que los escasos transeúntes huyeran del efecto de los gases. Otro móvil policial, una camioneta de tamaño superior azul o negra con puertas blancas, viniendo desde el sur por calle Godoy, atravesó la intersección con Dr. Ramón casi al mismo tiempo que la camioneta doble cabina blanca pero cruzó segundos antes, tomando ambas calle Godoy hacia el norte. Inmediatamente arriban al menos seis motocicletas (es decir, doce personas contando motorista y escopetero) al precitado cruce por calle Dr. Ramón en sentido este-oeste y, casi simultáneamente, baja por calle Godoy en dirección sur P.A. perseguido por una de las camionetas mencionadas (la azul o negra con puertas blancas) la víctima sin ningún tipo de armas y sin que pudiera verse absolutamente ninguna persona con posibilidades de socorrerlo. Es decir era él, en las condiciones descriptas, contra los imputados, los preventores del móvil referido, los integrantes de las restantes motocicletas y otros empleados policiales que se observan apostados en ese lugar. Como mínimo quince policías armados, a excepción de los motoristas. Y en esas circunstancias le dispararon conforme quedó acreditado. La indefensión y el ánimo de aprovecharse de la situación por parte de G.N.D. y C.E.A. lucen incontrastables. La situación de nulo riesgo para el personal policial cuando ataca a P.A. surge también de las testimoniales recibidas al propio personal de la fuerza. Por ejemplo, A.G. afirma que se retiró con sus hombres hacia el oeste de la referida intersección, lo cual es conteste con lo señalado por C.A.H. quien, en la ocasión al mando de A.G., expresó que aquél y los restantes componentes del grupo se habían dirigido hacia calle Las Palomas (paralela a calle Godoy hacia el oeste). También el jefe del procedimiento, J.T., refiere enfrentamientos durante el empadronamiento al mediodía en la zona del Ruca Che y, a la tarde, en algún sector del barrio San Lorenzo pero no en la zona del Barrio Amsur (Godoy, Dr.Ramón y Dr.Balbin) en que se produjo la persecución y aprehensión de P.A.. Claramente surge del video que nada ni nadie intermedia entre P.A. y sus atacantes durante el tiempo que duró la persecución pues, conforme dije más arriba, los pocos transeúntes (y aunque fueran manifestantes) que estaban en el lugar huyeron para escapar a los efectos de los gases lacrimógenos . La agravante genérica prevista en el artículo 41 bis del Código Penal resulta aplicable en este supuesto, atento que las escopetas utilizadas por los agresores quedan comprendidas por el art.3 de la Ley 20429 (armas y explosivos), aprobada por Decreto 395/75 (art.3.1) dentro del concepto “arma de fuego”, habiendo sido usadas tales escopetas con violencia e intimidación y contra una persona. El comportamiento reprochado a los imputados, respecto a lo sufrido por P.A., configura también el delito de VEJACIONES, en tanto la ley protege, como integrante de la libertad personal, el derecho a no ser vejado (maltratado, molestado, perseguido, perjudicado) por los funcionarios públicos en el desempeño de sus funciones (Núñez “Manual de Derecho Penal”,Marcos Lerner, p.155, edición 1999). Las agresiones endilgadas a G.N.D. y C.E.A. conformaron actos humillantes que perjudicaron física y psíquicamente a la víctima, como quedara largamente probado en autos. Tampoco se ha agregado elemento de descargo alguno que, seriamente, pudiera respaldar la supuesta intervención de P.A. en el saqueo a la carnicería o en algún otro hecho delictual, como tímidamente lo deslizara el Dr.Funes en el alegato final. Los medios físicamente dañosos, utilizados en el ataque a la víctima por los imputados, satisfacen también el concepto del agravante “Violencia” (art.142 inc.1 al que remite el art. 144 bis último párrafo, ambos del Código Penal) y, en el caso concreto de G.N.D., también concurre la calificante del “grave daño” a la salud del ofendido (art.142 inc.3), atento el tenor de las ya referenciadas lesiones sufridas por P.A.. Que el Dr. Marcelo Medori, dijo: que por compartir los fundamentos y conclusiones de quien emitió opinión en primer término, me pronuncio en idéntico sentido.- TERCERA CUESTION: ¿qué sanción debe aplicarse en el caso y si procede la imposición de costas?.- El Dr. Alejandro Cabral, dijo: Corresponde graduar la pena a imponer a G.N.D. teniendo en cuenta las pautas de los arts. 40, 41 del Código Penal. Como atenuantes tengo en cuenta su falta de antecedentes penales, su edad, su grado dentro de la fuerza policial, el contexto en que tuvieron lugar los hechos, es decir luego de todo un día en que existieron innumerables tumultos en los que los imputados tuvieron que intervenir no por decisión propia, sino por orden de sus superiores. Tengo como agravantes la cantidad de disparos efectuados a muy corta distancia, con un arma sumamente potente, en dirección al cuerpo y a la cabeza, el estado de indefensión que se encontraba P.A., sin armas y siendo perseguido por varios móviles policiales, habiendo utilizado la fuerza pública en forma absolutamente irracional y desmedida en relación a la circunstancias, el grave daño ocasionado a su salud teniendo sólo la edad de 20 años, por lo que estimo justo y equitativo, que se le imponga la pena de cinco años de prisión de cumplimiento efectivo, con más accesorias legales de inhabilitación por el tiempo de dure la condena (art. 12 C.P.) e inhabilitación especial para ejercer la función policial y tener o portar armas de fuego por el término de diez años (art. 20 bis del CP) y costas del proceso (art. 491 y 492 del C.P.P. y C.). En función de las mismas atenuantes y agravantes que mencionara precedentemente, a excepción en lo que me referí de apuntar a la cabeza y el grave daño ocasionado a la salud, entiendo que conforme las pautas de los arts. 40 y 41, corresponde imponer a C.E.A., pena de dos años y ocho meses de prisión de cumplimiento en suspenso e inhabilitación para ejercer la función policial y tener o poseer arma de fuego por el término de cinco años y cuatro meses, y las costas del proceso. Que el Dr. Richard Trincheri, dijo: voy a disentir nuevamente con quien me precede en la votación. Atendiendo la escala penal prevista en los delitos en los cuales la mayoría ha tipificado la conducta de los imputados, y considerando las pautas de los referidos artículos 40 y 41 del Código Penal, estimo ajustado a derecho imponer a G.N.D. la pena de seis años y seis meses de prisión de cumplimiento efectivo, con más accesorias legales de inhabilitación por el tiempo de dure la condena (art. 12 C.P.) e inhabilitación especial para ejercer la función policial y tener o portar armas de fuego por el término de diez años (art. 20 bis del CP) y costas del proceso (art. 491 y 492 del C.P.P. y C.). En cuanto a C.E.A., corresponde aplicar la pena de tres años de prisión de cumplimiento en suspenso e inhabilitación para ejercer la función policial y tener o poseer arma de fuego por el término de seis años, y las costas del proceso. Adhiero a las pautas merituadas en el voto anterior para cuantificar las penas, tanto respecto a uno como otro imputado, aunque discrepo en un punto tenido por mi colega como atenuante. Ha sido tal vez una de las palabras más usadas en el juicio: el “contexto”. En absoluto comparto que ello pueda atenuar la pena. Así, por cuanto estimo que la guía a tener en cuenta para la mensuración, en cuanto a considerar la acción, los medios empleados, el daño y el peligro que se causó, debe quedar circunscripta al hecho que fue materia del juicio, esto es, la persecución y aprehensión del P.A.. No se juzgaron (al menos en esta ocasión) los acontecimientos de la mañana de ese mismo día que, como también se observó en fotos y videos, registraron víctimas de lesiones, tanto policías como particulares, entre ellos, conocidos dirigentes gremiales y políticos. No puede considerarse la sucesión de tales eventos como provocadores de algún estado de ánimo adverso a la mesura exigible a policías armados que sin riesgo alguno se disponen a aprehender a una persona indefensa. Caso contrario debería reconocerse una gruesa falla en la formación y capacitación de nuestros uniformados. Pero, aún siendo así, las consecuencias devenidas de esa deficiencia no pueden ser causal atenuadora cuando una víctima las ha soportado y con una intensidad considerable. Que el Dr. Marcelo Medori, dijo: que por compartir los fundamentos y conclusiones de quien emitió opinión en primer término, me pronuncio en idéntico sentido.- Que en mérito a la votación que instruye el Acuerdo que antecede, la Cámara Primera en lo Criminal, por mayoría; FALLA: PRIMERO: CONDENANDO a G.N.D., de circunstancias personales detalladas al inicio, como autor penalmente responsable del delito de LESIONES GRAVES AGRAVADAS POR EL USO DE ARMA DE FUEGO (arts. 90 y 41 bis del Código Penal), a la pena de CINCO AÑOS DE PRISIÓN DE CUMPLIMIENTO EFECTIVO, con más la INHABILITACION ABSOLUTA por el tiempo de la condena e INHABILITACIÓN ESPECIAL PARA EJERCER LA FUNCIÓN POLICIAL Y TENER O PORTAR ARMA DE FUEGO POR EL TERMINO DE DIEZ AÑOS, y las costas del proceso (arts. 5, 12, 20 bis del C.P.; 368, 491, 492 y 494 C.P.P. y C.). SEGUNDO: CONDENANDO a C.E.A., de circunstancias personales detalladas al inicio, como autor penalmente responsable del delito de ABUSO DE ARMA DE FUEGO (arts. 104 bis del Código Penal), a la pena de DOS AÑOS Y OCHO MESES DE PRISIÓN DE CUMPLIMIENTO EN SUSPENSO, con más la INHABILITACIÓN ESPECIAL PARA EJERCER LA FUNCIÓN POLICIAL Y TENER O PORTAR ARMA DE FUEGO POR EL TERMINO DE CINCO AÑOS Y CUATRO MESES, y las costas del proceso (arts. 5, 20 bis, 26 del C.P.; 368, 491, 492 y 494 C.P.P. y C.). TERCERO: ABSOLVIENDO POR EL BENEFICIO DE LA DUDA, a F.O.C., de circunstancias personales detalladas al inicio, en orden a los delitos por los que fuera traído a juicio en la presente causa Nº 32/7 (ex – causa Nº 50.091/3 del Juzgado de Instrucción Nº 3. Sin costas, a excepción de los honorarios profesionales (art. 4º, 367 y 492 contrario sensu del CPPC)- CUARTO: ABSOLVIENDO POR EL BENEFICIO DE LA DUDA, a C.A.H., de circunstancias personales detalladas al inicio, en orden a los delitos, por los que fuera traído a juicio en la presente causa Nº 32/7 (ex – causa Nº 50.091/3 del Juzgado de Instrucción Nº 3. Sin costas, a excepción de los honorarios profesionales (art. 4º, 367 y 492 contrario sensu del CPPC).- QUINTO: Extráiganse fotocopias de la denuncia, de las testimoniales y de la inspección ocular, como así también copias de los videos y pericias, a fin de ser remitidas a la fiscalía, conforme lo solicitara la querella para investigar la presunta responsabilidad que les pudo caber a J.D.A., H.L.H., M.A.R. y J.T.. Asimismo, para que se investigue la conducta de los dos efectivos policiales que se pueden ver en el video golpear a una persona de jean celeste y camisa a cuadros roja, a la que se hace referencia en la página 16 in fine y 17 de esta sentencia. SEXTO: Firme la presente, constitúyase en detenido a G.N.D. y practíquese por Secretaría cómputo de pena. SEPTIMO: Firme que sea, dispónese de los secuestros de la siguiente manera: a) agréguese a estas actuaciones como Anexo “A” 2 sobres con evidencias n° 6, 7 y 11, nueve (9) láminas de negativos, 1 CD rotulado IPF 19666/3 AFGAP, fotografías n° 1, 2, 3, 4, 5, 6 y 7. Fotografías 1A, A, 4A, 5A, 6A, 7A, 8A, 9A, 10A, 11A, 12ª, 13ª, 14ª, 15ª y 17ª. Fotografías 31, 32, 33, 34, 35 y 36, b) Agréguese a estas actuaciones como Anexo “B” Expte. Sumario Administrativo de Dirección de Asuntos Internos seguidos contra C.F., J.P.V., H.A.C. y P.W.S. y Expte. Sumario Administrativo de la Dirección de Asuntos Internos seguidos contra H.L., C.C., V.D. y L.D.P. en fotocopias certificadas. C) Procédase a la destrucción de un (1) videocasete VHS rotulado Expte. De Investigación Preliminar Fiscal n° 19666/3 y un (1) Videocasete VHS marca Telaron sin rotular, toda vez que las imágenes que contienen los mismos se encuentran convertidos en formato VDV los que se agregarán al presente Anexo. D) Agréguese a estas actuaciones como Anexo “C” Incidente de Nulidad planteado por el Dr. Orlando Funes e Incidente de Excusación del Dr. Fernando Ghisini, E) Remítase al RENAR y a los fines de su destrucción 1 frasco conteniendo perdigones.- OCTAVO: REGÚLANSE los HONORARIOS de los Dres. Marcelo Inaudi y Estefanía Saulí en su conjunto, por las defensas de Elías Ariel C.E.A. y Osvaldo César F.O.C., en la suma equivalente a 220 JUS, debiendo abonar 110 JUS cada uno de sus asistidos , conforme Ley de Aranceles Vigente (1594). Asimismo, REGÚLANSE los HONORARIOS del Dr. Orlando Funes, por las defensas de G.N.D. y C.A.H., en la suma equivalente a 220 JUS, debiendo abonar 110 JUS cada uno de sus asistidos, conforme Ley de Aranceles Vigente (1594) NOVENO: Protocolícese, notifíquese y cúmplase. Líbrense, además de las establecidas por Ley 22.117, las comunicaciones de rigor. Fecho, previa vista al Ministerio Fiscal y pago de las costas procesales, archívese.-
