"Año del 45 aniversario del Golpe de Estado Genocida Cívico-Militar, por Memoria, Verdad y Justicia"

CAUSA “FUENTEALBA I”

Declararon inadmisible el recurso de casación interpuesto por la defensa

El Tribunal Superior de Justicia declaró inadmisible el recurso de casación interpuesto por el defensor particular de José D. Poblete contra la sentencia que lo condenara a prisión perpetua más inhabilitación absoluta perpetua por el delito de homicidio calificado por haber sido cometido por un miembro integrante de las Fuerzas Policiales abusando de su función, con la agravante de haber sido cometido con violencia mediante el empleo de un arma de fuego, agravado por alevosía, en concurso ideal (arts. 80 incs. 2 y 9, 41 bis y 54 del Código Penal). El hecho tuvo como víctima a Carlos Fuentealba y ocurrió en abril de 2007.


Resolución Interlocutoria - TSJ

Tribunal: Tribunal Superior de Justicia

Secretaria:Secretaría Penal

Fecha:24-11-09

Protocolo Nro:172

Tipo de Resolución:R.I.

Carátula:[“P.J.D. S/ HOMICIDIO DOBLEMENTE CALIFICADO POR LA CALIDAD DEL IMPUTADO –INTEGRANTE DE LA POLICÍA DE LA PROVINCIA DEL NEUQUÉN- POR ALEVOSÍA Y POR EL USO DE ARMA DE FUEGO EN CARÁCTER DE AUTOR”]

Expediente Nro:[242– Año 2008]

Disidencia:[Dr.Gavernet]

Sumario:[La imputación delictiva consiste en la afirmación clara, precisa y circunstanciada de un hecho concreto, singular, de la vida de una persona.

Cabe descartar cualquier atisbo de indefensión, si no se manifiestan los descargos o medidas que hubieran podido promoverse si la imputación fáctica hubiese sido más explícita.

El agravio debe ser considerado hipotético, si no se advierte la relación que media entre el rechazo de una medida probatoria y la sentencia condenatoria.

La garantía del debido proceso legal, establecida por el  art. 18 de la C.N., exige la observancia de las formas sustanciales del juicio –acusación, defensa, prueba y sentencia- emitida por los jueces naturales.--

La declaración de nulidad de una sentencia se halla subordinada al principio de interés.-

La falta de exhibición de objetos secuestrados no constituye, de conformidad con el art. 273 del C.P.P. y C., una causal de nulidad de la declaración indagatoria.---

La prueba colectada debe ser apreciada de forma conjunta, dentro del marco exegético establecido por las reglas de la sana crítica.

La declaración de inconstitucionalidad de una norma legal es un acto de suma gravedad institucional, que debe ser ejercido con suma prudencia y mesura, sin que sea factible inmiscuirse en el ámbito funcional propio de los demás poderes del estado.-

No es admisible recibir declaración testimonial, en una misma causa –o en un expediente conexo-, a un coimputado.-

La sentencia debe ser una derivación razonada del derecho vigente, con sustento en las circunstancias fácticas comprobadas en la causa.-

El cambio de calificación adoptado por la Cámara de Juicio respetará las exigencias derivadas del art. 18 de la C.N., siempre que no desbarate la estrategia defensiva del imputado impidiéndole formular sus descargos.-

Aún cuando la orden impartida por el superior jerárquico no sea antijurídica ni errónea, ello, por sí sólo, no habilita a sostener que existió un error de prohibición.--

El recurso de casación, de conformidad con el principio de máximo rendimiento, debe revisar todo aquello que no esté exclusivamente reservado –por la inmediación- a quienes hayan estado presentes como jueces en el juicio oral.-

El delito de homicidio agravado por abuso de la función o cargo policial (art. 80, inc.9, del C.P.) es punible aún a título de dolo eventual.-

La garantía de igualdad consiste en aplicar la ley a todos los casos ocurrentes según sus diferencias constitutivas.-

No basta, para tener por configurada la agravante del homicidio por alevosía, la concurrencia del aseguramiento del hecho y la indefensión de la víctima, ya que es necesario que sean intencionalmente buscadas y aprovechadas por el sujeto activo del delito.-

La obediencia jerárquica no puede significar, teniendo presente la naturaleza moral del ser humano, la total pasividad del inferior, lo que supondría, la atrofia de su juicio de conocimiento.--

Los nuevos elementos probatorios arrimados no logran desvirtuar la solidez del pronunciamiento condenatorio, ni son la vía apta para su procedencia (arts. 397, 421 y 437 del rito local).-

Todo aquel, a quien la ley reconoce personería para actuar en juicio en defensa de sus derechos, está amparado por la garantía del debido proceso legal.]

 

RESOLUCIÓN INTERLOCUTORIA N° 172

NEUQUÉN, 24  de noviembre de 2009.

V I S T O S:

Estos autos caratulados “P.J.D., s/Homicidio Doblemente Calificado por la Calidad del Imputado –Integrante de la Policía de la Provincia del Neuquén– por Alevosía y por el Uso de Arma de Fuego en carácter de Autor” (expte.n°242-año 2008) del Registro de la Secretaría Penal del Tribunal Superior de Justicia; y

CONSIDERANDO:

I.- Que por sentencia n° 32/2008, de fecha 8 de julio de 2008, la Cámara de Juicio en lo Criminal Primera, de esta ciudad, resolvió, en lo que aquí interesa: “...PRIMERO: CONDENANDO a P.J.D. (...) como autor material penalmente responsable del delito de HOMICIDIO CALIFICADO por haber sido cometido por un miembro integrante de las Fuerzas Policiales abusando de su función, con la agravante de haber sido cometido con violencia mediante el empleo de un arma de fuego, agravado por alevosía, en concurso ideal (arts. 80 incs. 2 y 9, 41 bis y 54 del Código Penal), a la pena de PRISIÓN PERPETUA, más la inhabilitación absoluta perpetua y costas del proceso (arts. 12 del Código Penal; 491 y 494 del C.P.P. y C.). SEGUNDO: Declarar el CONCURSO REAL de los hechos aquí juzgados con los sentenciados por el Juzgado Correccional de Zapala –Pcia. de Neuquén-, por Sentencia condenatoria n° 104 de fecha 23 de agosto del 2006, recaída en Expte. n° 4556 Año 2004, en que fuera condenado por el delito de Vejaciones (art. 144 bis, inc. 2do. del C. Penal con la agravante del último párrafo por remisión al art. 142 inc. 1ro. del C. Penal), a la pena de DOS años de prisión de cumplimiento efectivo e inhabilitación especial por CUATRO años para desempeñarse en fuerza policial (art. 55 del C.P.). TERCERO: IMPONER a una ÚNICA CONDENA TOTAL de PRISIÓN PERPETUA, con más la inhabilitación absoluta perpetua y costas del proceso, por ser autor material penalmente responsable de los delitos de HOMICIDIO CALIFICADO por haber sido cometido por un miembro integrante de las Fuerzas Policiales abusando de su función, con la agravante de haber sido cometido con violencia mediante el empleo de un arma de fuego, agravado por alevosía, en concurso ideal, y en concurso real con el de Vejaciones, (arts. 80 incs. 2 y 9, 41 bis y 54, 144 bis, inc. 2do. del C. Penal con la agravante del último párrafo por remisión al art. 142 inc. 1ro. del C. Penal, 55, 58 y 12 del Código Penal), comprensivos de los hechos sentenciados por el (...) Juzgado Correccional de Zapala  –Pcia. de Neuquén-, por Sentencia condenatoria n° 104 de fecha 23 de agosto del 2006. (...)” (fs. 1853/1896vta.).

En contra de tal resolución, el señor defensor de confianza, Dr. L.S., dedujo un recurso de casación (fs. 1924/1984vta.), y una presentación sustancialmente idéntica, que el mismo denomina en subsidio: “...en previsión de que total o parcialmente el Tribunal [de Juicio] no lo admita...” (fs. 1994/vta.), el que perdió virtualidad ante la concesión plena del primero de ellos (fs. 2050/2051 vta.).

II.- Que corresponde a este Cuerpo examinar si se han cumplido las prescripciones legales para que el recurso sea admisible, conforme a lo dispuesto por el art. 397 del rito:

1) El escrito fue presentado en término por ante el órgano jurisdiccional que dictó el pronunciamiento que se cuestiona, revistiendo el mismo el carácter de definitivo, pues pone fin a la causa.

2) Además, la impugnación resulta autosuficiente, porque de su lectura se hace posible conocer como se configuran -a juicio del recurrente- los motivos de casación aducidos y la solución final que propone.

III.- El recurso casatorio puede resumirse señalando que se impugna la pena impuesta, sin juicio unificatorio, que la torna nula, por discrecional y arbitraria. Además, postula la atipicidad de la conducta enrostrada y, subsidiariamente, su absolución por la nulidad absoluta del proceso; en alusión, específicamente, a la prueba receptada (secuestros, pericias, rueda de reconocimiento, testimoniales), como así también a diversas incidencias suscitadas en el transcurso del debate en las cuales se vieron comprometidas las garantías de imparcialidad, inocencia, legalidad, congruencia, defensa en juicio y debido proceso, encuadrando la situación en la causal de gravedad institucional.

En particular, esboza los siguientes puntos de agravio:

1) Indeterminación del hecho objeto del proceso:

Aduce (fs. 1927) que el hecho intimado originariamente a P.J.D. en la declaración indagatoria ha sido: “...sin que hubiera motivo alguno, deliberada e intencionalmente efectuó un disparo con dirección a dicho vehículo desde atrás y a corta distancia, empleando la pistola Lanza Gases, de la que había sido proveído por la repartición policial, cuyo proyectil, previo romper la luneta trasera del automóvil de referencia, impactó en la zona occipital izquierda de Carlos Fuentealba, quien en ese momento viajaba en el asiento posterior de dicho rodado, a consecuencia de lo cual sufrió, entre otras heridas de menor consideración, la fractura con hundimiento de cráneo en región occipital izquierda que pusieron en peligro su vida de modo real y efectivo, produciéndole posteriormente su muerte horas más tarde en el Hospital Regional Neuquén a consecuencia de la herida recibida” (fs. 251); cuestión que difiere del hecho atribuido, posteriormente, en el auto de procesamiento: “...apuntando a Fuentealba y con la inequívoca intención de sesgar su vida...” (fs. 625), y del impuesto en la audiencia oral, tanto por la fiscalía como por la querella; lo que conculca sus derechos de defensa y del debido proceso (art. 18 de la C.N.). A ello aduna que el imputado sería un chivo expiatorio del poder político, al cual se lo habría condenado con la anuencia de magistrados y funcionarios judiciales (fs. 1928vta.).

2) Principio de Congruencia. Nulidad de sentencia:

Por otra parte, entiende que la sentencia es nula, por contradictoria e incongruente.

a) Así, en relación a las circunstancias temporales en que tuvo lugar el suceso, la indagatoria le imputó haber efectuado un disparo el día 4 de abril de 2007, “en el transcurso del mediodía”, mientras que, en la audiencia oral, la fiscalía acusó haciendo alusión a “...horas de la mañana” (los encomillados en negritas) –la querella no aportó mayores datos sobre este punto- (fs. 1931/vta.). Es más, los testigos tampoco coinciden: G.A. declaró que el hecho aconteció entre las 9:00 y 10:00 horas, C.G. a las 8:30 horas, L.C. a las 10:30 horas, M.M. a las 10:20 horas, M.R. entre las 8:30 y 9:40 horas, M.S. a las 9:45 horas, y J.U. llanamente “a media mañana”.

Lo relevante, es que esas diferencias se trasladaron a la pieza procesal atacada: el primer y último voto se atienen a los términos de la acusación –al mediodía- (págs. 30 y 71 de la sentencia), no así el segundo voto –en horas cercanas al mediodía- (fs. 59 del mismo documento).

b) En lo atinente al lugar, afirma que la inspección ocular (fs. 97/99), realizada en tres etapas, es nula, porque no firmó el acta el Secretario (fs. 97) ni juraron los testigos (fs. 98/99).

Añade que no se determinó el lugar exacto donde ocurrió el evento. De acuerdo con las manchas de sangre deduce que acaeció entre el Km. 1262 y 1263, no a la altura del km. 1264 intimado en la indagatoria; no obstante, en la sentencia se indicaron tanto el km. 1264 (primer y tercer voto, tal como expuso la acusación), cuanto los kms. 1262 y 1263 (segundo voto, pág. 59). En suma, la diferencia de más de un kilómetro, en lo que al disparo se refiere, es insuperable, por su directa relación con la prueba y las diferentes estrategias defensivas.

Aquí también se contradicen los deponentes: S.B. lo ubica a 120 metros desde la estación de servicios Y.P.F. (está en km. 1267/1268), M.M. a 1.200 metros, J.U. entre  2,5 y 3 km., L.S. hasta 4 km., G.P. a 5,3 km; ninguno menciona al km. 1264 –“hacia el cardinal Este del puente emplazado sobre la ruta nacional n° 22, conocido como Puente Carancho” –el original en negritas-, citado en la indagatoria.

Desde otro lado, se condenó en base a un video desconocido por el encausado.

3) Nulidad de la indagatoria:

En este tramo del recurso plantea la nulidad absoluta de los actos consecutivos a la declaración indagatoria (fs. 1934vta.), en tanto, con afectación de su derecho de defensa, se le ocultó prueba decisiva.

a) En franca referencia a los partes diarios del G.E.O.P. Zapala (fs. 82/84) y de la D.E.S.P.O. Neuquén (fs. 73), ocultados bajo la leyenda “Dirección Seguridad Junín de los Andes de fs. 75/92”, alega que, de los mismos, no surge que se le hubiera asignado la pistola 01117 (en el libro aparecen F.P. y J.C.) a él atribuida -en el auto de prisión preventiva-, por una vaina percutida de esa arma.

b) Ya en la etapa del debate, el a quo conculcó los arts. 8, inc. 2, “f”, de la C.A.D.H. y 14, inc. 2, “d”, del P.I.D.C.P., al rechazar la facultad de la Defensa de interrogar a los testigos J.C.L., C.A.V. y A.A.G., insinuados en la indagatoria como prueba de cargo.

c) Tampoco se le comunicaron peritajes trascendentes ordenados a fs. 198/199. Se omitió hacerle conocer, con antelación a la declaración del Dr. Losada, médico forense, los hechos sobre los cuales giraba el interrogatorio del galeno y la lectura previa de la parte sustancial de su  dictamen (art. 348 del código de rito).

El proyectil de gas y la pistola, presuntamente utilizadas en el homicidio, nunca fueron exhibidas al imputado; ello era inexcusable pues la Cámara precisó que “el proyectil secuestrado en el interior del Fiat de G.A., adherido a la campera, es ‘...el cartucho metálico L 03.2001 V 09-2006 N°9’ (pág. 62/3 del fallo) elevado a peritación por la Dra. González Taboada (fs. 115) y no el secuestrado según fs. 104vta., como tampoco el que tiene en cuenta el auto de procesamiento y las acusaciones para incriminar a P.J.D.. El engaño por manipulación dio sus frutos. Como sostuve al alegar existió más de un cartucho incriminado, es imposible establecer cual de ellos se introdujo al vehículo en que viajaba el sr. Fuentealba; y mucho menos, si alguno fue disparado con la pistola 01117.” (sic, cfr. fs. 1935vta.).

4) Nulidad del auto de procesamiento:

Entiende que el señor Juez de Instrucción incurrió en nulidad (fs. 614/626), por contrariar el principio de congruencia y los derechos de defensa y del debido proceso (art. 18 de la C.N.), al dictar el procesamiento de P.J.D. por un hecho no intimado: apuntar y disparar en contra del occiso con la intención de matarlo, cuando en la indagatoria  se lo había acusado de disparar contra dicho vehículo desde atrás.

Para ello el a quo apreció el informe criminalístico fraudulentamente obtenido, una nómina ilícita –fs. 580-, y un informe químico sobre un cartucho que no es el individualizado por la fiscalía a fs. 115, y el reconocimiento fraudulento de M.R.; obviando resolver la situación procesal del imputado por la calificante de alevosía, que es la que se escogió al condenarlo.

5) Nulidad de la querella:

Tilda de nulas diversas intervenciones de la querella, por fraude intelectual, al omitir mencionar la cita bibliográfica de que se vale (al alegar y fundar sus conclusiones, entre otros actos procesales (fs. 739/49, 1027/39).

Asimismo, acusó a P.J.D. por cumplir una “orden específica”, y “apuntando hacia el interior del rodado, específicamente a los asientos traseros” (fs. 1034), apartándose del hecho intimado y atribuido por la fiscalía que radicaba en que: “...efectuó un disparo con dirección a dicho vehículo...” (fs. 1938vta.).

Aparte de ello, fundó la prueba de autoría en “...el culote secuestrado...”, para identificar el arma del imputado, que el mismo fallo –en pág. 53- descarta como prueba válida.

Además, califica el hecho por alevosía, agravante que no estaba contenida en el auto de procesamiento, afectando el principio de congruencia.

Por último, la acusación carece de una relación “clara, precisa y circunstanciada de los hechos...y una exposición sucinta de los motivos en que se funda”, tal la manda del art. 312 del código de forma, al brindar una sucesión de versiones diferentes y alternativas que violan el derecho de defensa (fs. 1940), al imposibilitar su contestación (art. 18 de la C.N.); así las fotos proyectadas por la querella en su alegato se contraponen con la versión, también citada, de M.R. Y otros testigos; “...para M.R., el causante se desprendió del grupo policial que junto al móvil estaba en carril norte para acercarse en diagonal hacia el vehículo de G.A., y a partir del disparo al Fiat, el agresor camina largo trecho por carril sur paralelamente a la l[í]nea que divide las dos manos de la arteria, para trasponer al fondo una formación policial contra cuyos escudos ‘choca’ M.R., viendo que el causante dobla en 90° para introducirse al móvil policial. En la foto, en cambio, el agresor ya aguardaba sólo en banquina sur, supuestamente dispara (no se ve que lo haga), regresando en diagonal hacia un grupo de polic[í]as. No se ve a M.R. chocar contra escudos ni correr detrás del sujeto; cuya fisonomía y caracteres antropométricos, en tales fotos son indeterminables...” (fs. 1939/vta.)

6) Nulidad de la acusación fiscal. Fraude:

a) Comienza la crítica sosteniendo que se ha manipulado la acción penal, ya que, por Acuerdo n° 4277, de este Cuerpo –en el que intervino, como vocal subrogante, el señor Fiscal ante el Tribunal-, el querellante obtuvo –inaudita parte- que el juicio se   desarrollara en el viejo edificio de la legislatura; decisión consentida por los jueces de mérito (fs. 1940vta.).

También el mismo Fiscal, actuando como Vocal subrogante, participó en la revocación de la designación del Dr. Ghisini como Juez del caso (Acuerdo n° 4288, del 26 de mayo de 2008), y colocó en minoría a la Fiscal de Cámara, Dra. Elba Juárez de Truccone, al asignarle dos Fiscales para que coadyuvaran en el caso, lo que provocó su excusación (Resolución 8/08); dicha funcionaria nunca hubiese disimulado las maniobras fraudulentas perpetradas por la Fiscal de grado, Dra. González Taboada, que sirvieron para fundar la condena.

Por ende, el juicio es nulo ante la ausencia de un fiscal imparcial e independiente (arts. 18 y 120 de la C.N.; 233 de la Constitución Provincial).

b) En consonancia con lo argumentado, precisa las cuatro maniobras fraudulentas, a su juicio, detectadas:

b.1) Entiende (fs. 1942/vta.) que el perito en balística presentó su informe el día 24 de abril (fs. 531vta.), expidiéndose por la “...compatibilidad de la vaina plantada ilícitamente por la fiscal como hallada en el lugar del hecho con respecto [a] la pistola lanzagases pretendidamente asignada a P.J.D. (...); mientras que la lista que coloca dicha pistola 01117 en manos del enjuiciado ‘apareció’ de casualidad (igual que la campera ‘Laqui’ estaba provisionalmente ‘perdida’), agregándosela a la causa el día siguiente, es decir el 25 de abril (fs. 580/581)...”; de lo contrario, no hubiera podido incriminar a P.J.D..

b.2) La segunda maniobra consistió en la preparación de la vaina vinculada al proyectil, previamente percutida con la pistola 01117; que se agregó –en el requerimiento de instrucción (fs. 193/194vta.)- a las otras 24 vainas obrantes en el acta de secuestro (fs. 97/99).

Ello explica que se peritara únicamente la vaina “V b”, enviada en sobre separado de papel madera (cfr. fs. 198vta.), y no las 24 vainas restantes (fs. 1943).

Es más, según el relato del perito Caffaro, la vaina es de largo alcance y al dispararla, durante la pericia, quedó demostrada su ineptitud; ignorando –el experto- que tenía una punta plástica, lo que explica que no se conozcan casos de lesiones producidas por proyectil de gas. De ello infiere que sea arbitrario, y hasta absurdo, condenar a una persona por delito doloso, incluso con dolo eventual: la policía no pudo prever que el proyectil de gas podría ocasionar lesiones (fs. 1944); la fiscalía debió haber probado la idoneidad del medio empleado –y no lo hizo-, por lo que la condena conjetural vulnera el principio de inocencia (la causa de muerte es otra).

Agrega que todos los objetos fueron peritados aún cuando se discontinuó la cadena de custodia (fs. 1944vta.). Caffaro explicó que rompió un precinto de bolsa plástica, no el de papel madera enviado desde el juzgado, posibilitando la estafa procesal. Consecuentemente, los magistrados, Dres. Fernández y Dedominichi (págs. 53 y 66 del fallo), coincidieron en afirmar que no se ha acreditado que la vaina haya sido secuestrada en el lugar afirmado por la acusación, pues no surge de las actas de fs. 168/169 (no se explican cómo apareció en la planimetría); no obstante, ateniéndose al listado de fs. 580, y sin ninguna otra prueba corroborante, el Dr. Fernández tiene por demostrado que el imputado tenía una pistola federal.

Censura tal proceder, afirmando que la correlación entre arma y proyectil no se hace con listas sino por cotejo, y opina que se lo condenó en base a una individualización conjetural –ocultada al enjuiciado- derivada del video “Represión Arroyito p/ Fiscalía”, aunque se tratara de otra persona (fs. 1946vta.).

b.3) Destaca que el Ministerio Público también manipuló la nómina de personal y armamento de fs. 580, ya que, de acuerdo a la certificación de la fiscal adjunta, la “lista” estuvo “perdida” hasta el momento en que Caffaro estableció que la vaina –fraudulentamente obtenida- fue percutida por la pistola (fs. 531vta.). Inversamente, P.J.D. salió de Zapala sin asignación de arma (fs. 82), ni tampoco se le asignó ese día al salir de la D.E.S.P.O. Neuquén (fs. 70/71); sólo se pudo haber constatado ese extremo si se la secuestraban en su poder, previa orden judicial, por ser un acto irrepetible (fs. 1947vta.).

La nulidad se hace ostensible porque la lista no tiene fecha, no consigna lugar, no figura quien la confeccionó, del total de 23 pistolas federales usadas sólo informa sobre 17 –dos de repuesto- (ocultando las n° 964 y 139 de la D.E.S.P.O., cfr. fs. 71 –de donde salió el disparo: cfr. filmaciones, versión de A.A.G. y F.P.), fue requerida al subcomisario A.A.G.–imputado de encubrimiento en la causa “Fuentealba II”-, y el Comisario J.F. dijo haberla confeccionado –no la Dra. González Taboada o el subcomisario A.A.G.-(fs. 1947vta./1948).

Así, la sentencia es incoherente: “se cree en la nómina porque la confeccionó González Taboada, y ésta afirma que la aportó A.A.G. (ver fs. 1067)” (el original en negritas).

b.4) La fiscalía retuvo la campera “Laqui” que, adherida al proyectil L 03 2001 V 09 2006, incautada del interior del vehículo Fiat 147, conformaba un único secuestro (fs. 1948vta.), y, si la campera estaba afuera, el proyectil mencionado no pudo haber impactado a la víctima, pues estaba pegado a dicha vestimenta; por ende, el a quo concluyó que se trataba de un proyectil análogo con terminación “N° 9” (pág. 62), el mismo que elevó la Dra. González Taboada para ser peritado (el Dr. Dedominichi, págs. 62/63, la confunde con otra campera azul que se examinó a fs. 692/695). En sí, “la maniobra subrepticia de separación de la prenda sirvió para esto, para tornar fungible el proyectil incriminado y la campera; inutilizando la prenda para verificar que se la utilizó en la destrucción de la luneta como vieron los testigos L.C. (...) y J.U. (...) y se observa en los fotogramas. Desde más lejos M.M. y E.S. (...) vieron un trapo. Si hubiese estado dentro, el cartucho de ignición quedaría pegado al sector quemado que es extenso, y el cartucho con adherencias de material textil equivalentes a la dimensión de la quemadura” (fs. 1949/vta.).

El fallo, sustentado en la pericia bioquímica realizada el 6 de abril, sobre un cartucho secuestrado el día 7 –según el precinto-, es nulo.

Tilda de absurdo que se haya concluido que el proyectil peritado ha impactado en Fuentealba si, al mismo tiempo, se evaluó que el disparo se efectuó desde una distancia no mayor de diez metros (fs. 1950); el perito Caffaro erró al precisar que observa una deformación –por impacto- en el orificio de destello (el extremo opuesto a la punta plástica), tal es así que, durante el debate, sostuvo que, en ese trayecto, el proyectil continuaría en línea recta, sin girar, con la punta plástica hacia delante.

Ello lo lleva a afirmar que el ocultamiento de la campera persiguió la finalidad de impedir el cotejo de los materiales (su tela, restos de la gasa extraída de la herida, manchas de sangre o de otro material biológico), mediante microscopía electrónica de barrido; lo que, sumado al raspado del cartucho, excluye esa prueba. Por ello, el cartucho de gas lacrimógeno L 03 2001 V 09 2006, encontrado en el Fiat –no el que la Cámara indicó como el incriminado- fue sometido al estudio de la perito bioquímica, quien vio (fs. 318), además de la mancha de sangre raspada, “restos de una tela blanca similar a la guata”; mientras el P.R.I.C.A.I. hacía su pericia, el proyectil incriminado estaba en la sala de secuestros (fs. 1951).

Alude a la afirmación del a quo relativa a que una persona golpeó el vidrio del vehículo con una prenda no rígida (pág. 49 del fallo). En este tópico, aduce indefensión (art. 18 de la C.N.) con sustento en que se le negó a la Defensa la posibilidad de acompañar fotogramas extraídos del DVD “Represión Arroyito 04/04/07”, cuya autenticidad podía ser verificada por un perito informático, donde se observa, debajo de la campera, el proyectil secuestrado en el interior del automóvil; posición de parcialidad –hacia la tesis acusatoria- que luego la Cámara mantuvo durante toda la audiencia.

7) Manipulación de la prueba testimonial:

Apunta contra la declaración de A.M., quien, en la instrucción, había dicho que no sabía nada del hecho, omitiendo señalar que el Renault 12 -en el que circulaba- era conducido por Al.M. (fs. 337/vta.). Contrariamente, en el debate, precisó que en el automóvil iba con M.R. y Al.M., pero que ocultó ese dato por pedido expreso de esta última (fs. 1953vta.).

De esa manera, se obtuvo el relato de Al.M., luego de que la querella aportara sus datos personales y domicilio –contraviniendo el art. 320 del código adjetivo-, quien dijo que vio al imputado apuntar y disparar; obstaculizándole la contraparte, mediante sendas interrupciones (“...la testigo no dijo que disparó, dijo que lo vi[o] en posición de disparo...”, y otras similares) el ejercicio de la confrontación del testimonio.

Descree de la versión de Al.M. cuando afirmó que el policía caminó varios pasos con la visera levantada para, una vez que estaba en el centro de la ruta, efectuar el disparo; incluso, hizo un croquis diferente al de M.R. (fs. 1954vta.).

En este sentido, M.R. ofreció un relato contrario: “el 147 se ubica en el carril sur...el policía mencionado llega hasta la parte de atrás del 147, se levanta la visera del casco, se acomoda, apuntó y dispara a la luneta...” (fs. 322vta.). Sin embargo, para los magistrados ambos relatos son contestes. No se tuvo en cuenta que Al.M. mintió en la causa del triple crimen de Cipolletti (prueba documental: Diario “La Nación”), con el pretexto de que sólo demuestra su aprehensión a presentarse a declarar ante la justicia. Lo expuesto constituye, según el recurrente, un claro signo de la afectación al derecho de igualdad ante la ley.

8) Inconstitucionalidad del recaudo de redargución:

Entiende que la sentencia es nula, por afectación al principio de jurisdicción, desde que la Cámara interpretó que, para la procedencia del pedido de nulidad del reconocimiento en fila de personas, es necesario contar con una sentencia favorable en un juicio de redargución de falsedad, imposibilitando el ejercicio de la defensa con reglas específicas de la materia (fs. 1955/vta).

9) El fraude del reconocimiento:

Censura la rueda de reconocimiento realizada en la etapa de instrucción, en la cual la testigo M.R. identificó al inculpado; al respecto, el a quo le denegó la posibilidad de contradecirla, en la audiencia oral, con los testimonios de la señora fiscal adjunta y el señor Defensor Oficial que participaron del mismo, lo que constituye una violación a los derechos al debido proceso y a la defensa en juicio (art. 18 de la C.N.).

Pone énfasis en que M.R. no pudo reconocer a ninguno de los integrantes de la rueda de frente –por la cara-, ni de perfil; agregando que ella mintió al decir que P.J.D. tenía pelo –lo que el sentenciante tergiversa al ponderar que es un dato indiferente porque el imputado tenía un casco en la cabeza-, concluyendo que el reconocido no es quien efectuó el disparo (fs. 1956/vta.).

En ese contexto, el reconocimiento genuino recayó sobre C.P., por el porte –caída de la espalda-; lo que quedó en evidencia en la prolongación de la medida probatoria que perseguía la individualización de P.J.D.. El Dr. Repetto hizo asentar en el acta (fs. 349vta.) que: “...no reconoció...sino hasta luego de quitarse el casco y no antes, estando de frente”, lo que comprueba el fraude: “Si M.R. lo conoció con pelo, y lo reconoció porque no lo tenía, es porque alguien le advirtió previamente en el garage del Juzgado ‘P.J.D. está pelado’” (ambos originales en negritas, cfr. fs. 1957).

Por lo demás, M.R. efectuó una descripción previa del agresor –altura, tez morocha, cicatriz o arruga en su cara- incompatible con el imputado, que es más alto, tiene cutis blanco, y carece de cicatrices o arrugas en su cara (cfr. planilla prontuarial de fs. 221vta.); al igual que el relato de E.S. (fs. 267vta.), que aludió a un hombre “de tez morena por el color de sus manos”.

Adjunta, en apoyo de su postura, actas declarativas, ante escribano público, receptadas a los efectivos M.Á.V., O.A.G. y S.H.M.

Plantea, además, la nulidad de la indagatoria con fundamento en que luego de lo acaecido durante la rueda de reconocimiento, que fuera enfatizado por el Dr. Repetto, el Juez estaba impedido para recepcionarla, máxime si el imputado expresó su deseo de designar un defensor particular (fs. 1965).

10) Concepto de imputado y coacción:

En este acápite, carga contra las declaraciones receptadas en las presentes actuaciones, bajo juramento de decir verdad, a personas imputadas en la causa “Fuentealba II” (…) y contra el rechazo de otros testigos propuestos por la Defensa (C.S., J.G., J.L., M.S., O.L. y R.P.).

La coacción estaría plasmada en puestas a disponibilidad, amenazas de prisión inminente, o pedidos de indagatoria. En declaración tomada, el mismo día, en la fiscalía, se colocó, en boca de S.B., la palabra “asesino” (fs. 190vta.) –en debate dijo que su jefe, C.S., los amenazó que iban a ir todos presos (en lo que coincidieron J.B. y D.G.).

Indica que el propio J.O.S. fue interrogado, bajo juramento, por quienes prometieron públicamente llevarlo a juicio –la querella-, preguntas que, por esa misma razón, no podrán repetírselas como imputado; el objetivo fue, tan sólo, no dejar una imagen elusiva en la opinión pública. Esta misma medida le fue denegada a la Defensa, aún cuando buscaba esclarecer las órdenes recibidas y las modalidades del procedimiento, por lo que no puede atribuírsele a “P.J.D. el delito abusivo ni la agravante genérica del arma y, a la vista del informe siquiátrico y su deficiencia, asignarle libre albedrío en ocasión de los hechos que se le imputan. El bien jurídico protegido contra el abuso, cometido con armas, había sido vulnerado en el procedimiento mismo.” (cfr. fs. 1967vta.).

11) Ignorancia del derecho. Nulidades:

Postula la nulidad de medidas irrepetibles, ordenadas por la fiscalía, sin la pertinente orden judicial (art. 64 de la Constitución Provincial, art. 206 del C.P.P. y C.): a) secuestro de armas (fs. 54/55) y libros (fs. 57/58), b) inspección ocular (fs. 97/99), sin firma del actuario ni juramento de los testigos, c) secuestro del automóvil Fiat 147 (fs. 101/vta.) y actos posteriores (requisa y otros secuestros).

Afirma (fs. 1968vta.) que la fiscalía quiso justificar los secuestros ilegales arguyendo actuar en una causa con autores ignorados (art. 169 bis del rito local), infringiendo el art. 12 de la Constitución Provincial, por haberse realizado el día 4 de abril después del mediodía (fs. 1968vta.); la investigación ya era judicial, le correspondía a la fiscalía denunciar –no a la policía que ya había comunicado lo sucedido-, denotándose una coacción contra la institución policial –a quienes se les enrostraba encubrimiento- que respondía a la correlativa obsecuencia hacia el poder político.

12) El informe médico forense:

a) Insta la nulidad de la autopsia e informe adjunto, glosados a fs. 502/509, alegando que la misma –al igual que la pericia balística- fueron ordenadas (fs. 198/199) sin cumplir con la notificación previa, del decreto correspondiente, a la defensa (fs. 1970).

Es más, se trasladaron las muestras de tejido, sin cadena de custodia, a ajena jurisdicción –Centro Atómico de Bariloche- a pesar de que no se tramitó un exhorto y que los ingenieros y peritos no aceptaron el cargo. A continuación, se citó al médico forense al debate, no se leyó su informe –art. 348 del código de forma- ni se notificó a la Defensa el objetivo de tal orden, dificultando la confección del interrogatorio y provocando indefensión; nulidad que se extiende a la sentencia, por resultar dirimente esta prueba, para dilucidar la causalidad y la autoría.

b) En subsidio, ataca la pericia y el testimonio del Dr. Losada, destacando que el galeno comenzó aseverando que: “...el deceso se produjo por la onda expansiva de un misil que había impactado el cráneo de la víctima en un ángulo de 43° 25”...” (fs. 511), luego extrajo muestras para su cotejo por la ingeniera Dutrús, del Centro Atómico Bariloche, y señaló que ese material debía ser determinado con un examen químico (fs. 512).

Su crítica radica en que es imposible que la víctima hubiera muerto por un impacto de proyectil de gas lacrimógeno u otro mellizo (fs. 1971/vta.) porque: 1) no se realizó la pericia química, 2) no se acreditó transferencia de aluminio proveniente del proyectil, 3) tampoco se detectó estearato de magnesio o silicio perteneciente al proyectil, 4) las muestras de piel contenían azufre y fósforo, que el proyectil no tiene, 5) no se halló plomo, nitrato de bario, ni sulfuro de antimonio, componentes del fulminante.

Sentado ello, descarta el impacto del proyectil calibre 38.1 señalando que (fs. 1971vta./1972vta.): a) no estaban tatuados el diámetro y circunferencia –del proyectil- en la herida de la víctima, ni había restos de aluminio, b) no se probó la capacidad vulnerante del proyectil, ni que pudiera vencer la resistencia de la luneta de vidrio templado del vehículo (que se clisa en cuadrículas); los cálculos del Dr. Losada son inexactos, al tomar en cuenta el proyectil más pesado –de largo alcance-, incluyendo el peso de la vaina que, de conformidad con el informe de Fabricaciones Militares, no se eyecta, c) tampoco se efectuó, siguiendo el relato del Dr. Losada, la prueba de resistencia del hueso al impacto, que permitiría acreditar la correspondencia del rastro (resaltando que el impacto se produjo en la zona más resistente del cráneo –la zona pétrea occipital-, se usaron proyectiles livianos, de diámetro amplio, y con punta plástica –de gas-, que debieron atravesar la luneta del automóvil).

13) La gravedad institucional:

El tribunal de mérito desechó, como causa del deceso, la tesis de la defensa del golpe con un elemento contundente (cfr. filmación “P. Jure”) valorando el informe anatomopatológico en el que se resalta un “...material amorfo y negruzco que pueden corresponder a residuos del disparo’ que no se compadecen ‘...con el golpe de una vara de hierro” (págs. 13/14 del fallo); lo que sumado a la atribución de la autoría por “...fibras de plástico” que no fueron peritadas químicamente, constituye, a juicio del impugnante, un obrar negligente de parte del a quo: si el proyectil empezó a girar sobre su eje a partir de los diez metros –según Caffaro-, las versiones de la testigo M.R. (disparo desde un metro y medio) o la de la propia Cámara (menos de diez) son absurdas.

Se rechaza la tesis del golpe con la barra porque “...la marca en el auto es imperceptible” (pág. 10vta. del fallo), sin percibir que se trata de un objeto más duro y resistente que la chapa del automóvil, y que se observa en la filmación “Represión Arroyito para Fiscalía” la barra cruzada contra la luneta.

14) La imposibilidad fenomenológica:

Insiste en que si, como dijo el Dr. Losada, el proyectil impactó en ángulo de 43° 25”, de arriba hacia abajo, es imposible que –según los resultados de la prueba de reconocimiento del vehículo, en la que se colocó a una persona de similares dimensiones que Fuentealba en la posición en que el deponente J.U. lo halló en el vehículo Fiat 147- el occiso hubiera sido alcanzado por el mismo en los términos expuestos por la sentencia –menos de diez metros-, ni tampoco como expusieron los acusadores -6 o 7 metros-; (fs. 1974/1976).

Refuerza su crítica, esbozando su propia visión del suceso: el occiso recibió un fuerte golpe con un elemento contundente, por ejemplo, un garrotazo con barra metálica (fs. 1976/1977). Lo funda en los siguientes elementos: a) G.A. interrumpe la filmación cuando la cámara se acerca al interior del automóvil, una vez que vuelve a filmar ya no se observa la barra metálica (cfr. video “Represión Arroyito para Fiscalía”, b) más tarde, otra cámara filma la barra  dentro del vehículo, c) una barra similar se puede ver en la filmación antes citada y en los fotogramas incorporados al escrito, d) la lesión es característica de un golpe aplicado con barra metálica (mide 1,1 por 1,6, no 38,1, es incompatible con proyectil de gas), e) es insostenible que el misil –por la trayectoria- impactara en la cabeza de la víctima, f) Fuentealba se quitó el pañuelo del cuello y se envolvió la mano, y allí recibió el golpe que tenía como fin romper el vidrio del vehículo (el golpe sería posterior al estallido del misil de gas), g) se percibe un abollón en ese sector del automóvil, que antes no existía.

15) Incongruencia y error de prohibición:

a) A través de este nuevo motivo –de cierta analogía con los dos primeros- se plantea la nulidad de la sentencia por violación al principio de congruencia.

En concreto, el recurrente se agravia: “...El sentenciante concluye en que el subcomisario A.A.G. dio la orden ‘paren al auto’, y que ‘...las ordenes tiene ingerencia en P.J.D....’, quien al mismo tiempo que F.P., estando a su derecha, disparó contra el Fiat en cumplimiento de la orden. Insiste el sentenciante en pág. 30 que no hay otra coincidencia que hubiese determinado ‘...que los dos efectivos casi simultáneamente decidan disparar...al mismo vehículo’. La sentencia es nula porque la orden no figura en la acusación de Fiscalía, tan sólo en la primera acusación de la querella. Despu[é]s en el alegato la modificó negando la orden. Al resolver la querella, el sentenciante se funda en el hecho del alegato (que niega la orden), y no en la formulada en ocasión del art. 311: ‘Más allá que la Querella no reconozca...” (pág. 30) refiriéndose no a la acusación sino al alegato. Este enr[e]do caótico de imputaciones incompatibles, la imposibilidad de fijar taxativamente una posición defensiva concreta, y la imprevisibilidad del objeto sentencial, como lo vengo diciendo, determinan la nulidad absoluta de todo el proceso (...) por violación del principio de congruencia...” (fs. 1979/vta, el original parcialmente en negritas).

Luego detalla las incongruencias señalando que al imputado se le atribuyeron, a lo largo del proceso, nueve hechos diferentes: 1) en la indagatoria: se le intimó haber disparado “...sin que hubiera motivo alguno...” (fs. 251), 2) en el auto de procesamiento: que lo hizo “...con pleno y absoluto dominio del acto y conocimiento, se separa de las filas del grupo, se coloca detrás del rodado, se posiciona, apunta y efectúa friamente un disparo a corta distancia apuntando a Fuentealba y con la inequívoca intención de sesgar su vida...” (fs. 625) –hechos no intimados ni acusados a P.J.D.-, 3) en la primera acusación del querellante: éste coincide con los términos de la indagatoria, pero niega la eficacia para condenarlo por homicidio (fs. 1030, en función de fs. 739/749), 4) en el escrito de solicitud de medidas y, en subsidio, requerimiento de elevación a juicio de la querella, cfr. fs. 1034: cuando se dio la orden de demora, apunta al asiento trasero –que estaba rebatido- y fusila cumpliendo la orden, 5) Al alegar la querella: cambia de hecho, niega la orden, describe el desplazamiento del agresor desde el automóvil Fiat hacia la formación del grupo Cutral Có, desde ese lugar hacia el Jeep de H.U., le dispara, discute y pelea con éste, y regresa al móvil del grupo Cutral Có –versión incompatible con las anteriores y con la de la testigo M.R.-, 6 y 7) en la acusación fiscal: repitió la intimación, pero, al alegar, cambió el lugar y la hora, esbozando dos posibilidades fácticas que se contraponen: a) la de M.R., b) ubicando a P.J.D. en la formación, de cara a M.R., 8) en la sentencia (voto del Dr. Rodríguez Gómez): señala que P.J.D. se encontraba al lado de F.P. cuando A.A.G. da la orden de disparar, 9) en la sentencia (voto del Dr. Fernández): indica que P.J.D. disparó contra el Fiat, estando ubicado en la banquina derecha y acercándose rápidamente a los demás efectivos –págs. 46 y 59 del fallo, cfr. video “Represión Arroyito para Fiscalía”-; el Dr. Dedominichi, en cuanto al hecho, no agrega nada (fs. 1980/vta.).

b) Finalmente, se admite –según el recurrente- un error de prohibición; sino A.A.G., quien –por su preeminencia jerárquica- emitió la orden de disparar contra el automóvil, tendría que estar acusado del mismo delito enrostrado a P.J.D..

Cabe resaltar que G.A. relató que cuando manejaba el Fiat atropelló a una persona, pensó que lo arrastraba, y aún así continuó su marcha. En suma la intención era, de acuerdo a la orden impartida, detener al vehículo –con un disparo de gas lacrimógeno, inofensivo- y no matar a una persona (cfr. declaraciones de F.P. y de A.A.G.); la orden no era manifiestamente antijurídica –cfr. informe médico del policía atropellado de fs. 409 y el relato de I.J., el otro policía lesionado de fs. 919/921), y si era errónea, el error no era evitable para los subordinados, que no estaban autorizados a interpretar si el peligro justificaba o no la excepción del disparo directo; agregando que nadie atribuyó al imputado el querer matar a una persona. En suma, se solicita la absolución por falta de culpa (fs. 1982).

16) Atipicidad, igualdad y ausencia de dolo:

Señala, con cita de Sebastián Soler, que: “...’Para que haya homicidio doloso, es preciso que aquello contra lo cual el agente dispara sea para él un hombre’ (DPA II; pág. 102). Concretamente respecto del resultado muerte y como acto dirigido a ese fin, al decir de Jiménez de Asúa es necesario establecer específicamente: que ‘ha querido causarlo...’; desde que si el resultado es tan sólo probable, la concreción de la probabilidad en sus distintos grados no depende de su voluntad. Ello también es aplicable al dolo eventual que en última ratio comprende la circunstancia de resultado cierto, como a partir de la ‘fórmula hipotética de Frank’ lo explica Carlos Santiago Nino en ‘Los límites de la responsabilidad penal’ (Astrea, cap. V)...” (textual fs.1982 vta./1983).

Asevera que, en una nueva incoherencia, se ha condenado, simultáneamente, por dolo directo y por dolo eventual (primero y segundo voto; tercero mutis); reiterando que P.J.D. no fue intimado por homicidio, sino por efectuar “...un disparo con dirección a dicho vehículo...” –el original en negritas-, acción totalmente atípica.

Expone que la figura calificada del art. 80 del C.P. es de tipo específico, por lo que el art. 79 del C.P. no funciona como subsidiario; enunciando la inconstitucionalidad del art. 80, inc. 9, del C.P. por violación al principio de igualdad -arts. 16 de la C.N.; 1 y 2 de la D.U.D.H.; 1 de la C.A.D.H.- (fs. 1983/vta.).

17) Nulidad de la pericia psiquiátrica:

Opina que el peritaje psiquiátrico (fs. 525) no emitió un diagnóstico de imputabilidad, pues se realizó desconociendo los hechos, sin el expediente a la vista. De ese modo, la absolución, por falta de culpabilidad, la infiere del actuar automatizado del imputado, quien, como policía, cumplió una orden jerárquicamente superior.

Hizo reserva del caso federal. Cita doctrina y jurisprudencia en apoyo de su postura.

IV.- En subsidio, presentó otro recurso de casación (fs. 1994/2048vta.) prácticamente idéntico al anterior, a excepción (cfr. fs. 2028vta.) de la transcripción de las actas declarativas celebradas ante escribano público (cfr. fs. 1958vta./1964vta., del anterior recurso casatorio, donde se las incluye en fotograma); limitándose a resumir su contenido.

Dicha actitud la funda en el desglose de las copias certificadas de las mencionadas actas (fs. 1985/1993) que ordenó la Cámara de anterior instancia (fs. 1993).

V.- A fs. 2071/2079 obra el escrito de ampliación de fundamentos (art. 424 del C.P.P. y C.).

Alega que la Cámara omitió expedirse sobre los fraudes e irregularidades denunciados en la audiencia oral y sobre ciertos argumentos precisados en el escrito casatorio.

Acompaña prueba con la que busca acreditar los supuestos de gravedad institucional denunciados, entre los que se destacan siete fotografías extraídas de videos del expediente (por lo que no son prueba nueva).

Señala que J.O.S. fue el único testigo a quien la fiscalía informó que podía negarse a contestar todo aquello que considerase autoincriminante. Contrariamente, cuando la Defensa pretendió igual tratamiento para los demás deponentes imputados en la causa conexa, caratulada “Fuentealba II”, la fiscalía y la querella se opusieron, invocando que no debía intimidárselos. Claramente se vulneró el derecho de defensa del enjuiciado y de estos últimos testigos-imputados.

Agrega que el Dr. Guillermo Labate, por entonces Juez Federal, “...no cumplió con su deber funcional de conocer expeditivamente en el corte de ruta...” (fs. 2074).

Volviendo sobre la rueda de reconocimiento, y la constancia formulada por el Dr. Repetto, por entonces Defensor Oficial del imputado, señala que Pilar M.R. sólo reconoció a P.J.D. porque estaba rapado –en anteriores declaraciones había descripto a una persona con pelo-, y lo hizo porque ese fue “...el signo distintivo que le transmitió la [D]ra. González Taboada antes de la diligencia, para asegurar la prisión preventiva y la condena del enjuiciado. De otro modo, sin indicaciones de la fiscal, hubiera reconocido a otro sujeto distinto por el rostro, piel oscura, cicatriz, y demás características que describió en sus declaraciones previas, que nada tienen que ver con las de P.J.D.. Sin ver el cráneo rapado Pilar M.R. no pudo reconocer al enjuiciado, señalando a otro. Es lo que denunció el [D]r. Repetto y, a la luz de las escrituras que acompaño, es imposible concebir que los hechos hubiesen ocurrido de manera diferente a la denunciada por el sr. defensor oficial y A.G....” (fs. 2074/vta.).

Como prueba complementaria de lo anterior, adjunta fotografías en las que puede verse a M.R. reprendiendo a otro policía, idéntico al originalmente descrito, con una cicatriz en el rostro, que no es el imputado, quien estaba con el grupo Cutral Có.

Afirma que la Cámara fue funcional al fraude, al denegar medidas probatorias oportunamente ofrecidas por la Defensa para comprobar el señalamiento indicativo previo al reconocimiento, resolviendo que la denegatoria no era recurrible a través del recurso de reposición; a la vez que impedía el acceso a los objetos secuestrados cuando corría el término de ofrecimiento de prueba (fs. 1151, 1153). Por ello, acompaña las escrituras declarativas n° 127 y 128 –contenidas en la casación- y escritura n° 37-folio 52 del Registro notarial n° 7 de la ciudad de Cutral Có, que incluyen declaraciones de A.O.G., S.H.M., M.Á.V., O.A.C. y C.F.P., solicitando que –conjuntamente con el Dr. Repetto- sean convocados a ratificar tales declaraciones y a formularles las preguntas ampliatorias correspondientes, a más de ofrecer el testimonio de P.J.D. y de J.C.L.o, rechazado por la Cámara.

Asimismo, propicia que se exhiba el proyectil, extraído de la campera, al firmante del informe de fs. 1525 -Sargento R.T.-; por la partida, no pudo ser de las utilizadas en Arroyito; y recalca que tampoco se pudieron reproducir las pericias.

Retorna al tema de las incongruencias, por el que interpreta que cada Juez condenó por hechos diferentes, indicando que, en la indagatoria, se le había intimado haberse “...sumado al grupo GEOP, delegación Cutral Có...” (fs. 251). Pasa a explicar el sentido contradictorio del voto de los jueces: “El policía que según la sentencia del [D]r. Fernández disparó hacia el Fiat 147 desde banquina SUR descendió y volvió hacia el utilitario color negro de DESPO, mientras el móvil blanco del grupo Cutral Có lo eludía por la banquina circulando hacia el este (...). Los integrantes del grupo descendieron y corrieron un trecho junto al móvil hasta la (...) formación, que se integró con P.J.D. varios minutos después, cuando los manifestantes se acercaban a increpar a todos los policías. (...) El ‘condenado’ del [D]r. Fernández llevaba además bolsos cargados a la altura del cinturón hacia la espalda; cómo únicamente los hacía el grupo DESPO (...). El primer voto, en cambio, sostiene que los policías bajaron del m[ó]vil con A.A.G. (vehículo negro de DESPO), y desde el carril NORTE (...), cumpliendo una orden del mismo A.A.G., dispararon hacia el automóvil de G.A. Como F.P. se adelantó para llevar a cabo los dos disparos (...) de gas lacrimógeno aludido por A.A.G., rompiéndose simultáneamente la luneta del Fiat (...), es obvio que después pudo ver detrás suyo a P.J.D.. La traffic blanca sobrepasó por poco al utilitario negro...”

Reitera –con cita bibliográfica- que no hubo diagnóstico de imputabilidad “sobre el contexto de factores condicionantes en el que actuó”.

Concluye expresando que en realidad no existieron nueve acusaciones sino diez (fs. 1764 y 1774vta.), en la cual el Dr. G.P. –por la querella- dijo que el autor disparó “...donde se advertía la presencia de Fuentealba...”.

VI.- Posteriormente, a fs. 2101/2103, el Dr. L.S., presenta un nuevo escrito donde esgrime dos fundamentos adicionales:

a) aporta un nuevo material probatorio –CD con filmaciones-, que no estaría contenido en las copias de video entregadas por la Cámara de grado, en el que se podría escuchar una conversación en la que G.A., quien manejaba el Fiat cuando Fuentealba padeció el fatídico suceso, niega el impacto con el misil de gas lacrimógeno (a diferencia de lo sostenido en el CD “Exp. 31831/07 Filmación Ruta 22 Senillosa 04/04/07”, e, incluso, en la audiencia oral, donde declaró que no vio nada). Solicita su exhibición en audiencia –previa notificación a las partes- y su cotejo con los videos originales (dando por supuesto que se sustrajo, dolosamente, de la confrontación del debate).

b) Señala que existe un nuevo motivo de nulidad de la querella, en tanto, en la causa conexa, caratulada “Fiscalía de Cámara s/ Investigación”, expte. n° 38.150/7, en trámite por ante el Juzgado de Instrucción n° 4, de esta ciudad –que pide sea remitida “ad effectum videndi”-, dicha parte pidió la indagatoria del señor J.O.S. como autor mediato del delito enrostrado a P.J.D. por una presunta “...infracción al deber de cuidado...” (pág. 17). Ello implica una nueva violación al principio de congruencia: en realidad estaríamos, según esta nueva presentación, ante un delito culposo, por infracción a un deber de cuidado; y, según Soler, en todos los supuestos de participación, las acciones “...deben tener un sentido de convergencia jurídica hacia una misma figura delictiva...” (sic).

VII.- Finalmente, promueve una nueva nulidad de lo actuado a partir de las acusaciones practicadas por la fiscalía y la querella (fs. 2133/2136vta.), esta vez solicitando, como cuestión previa, que se examinen ciertas contradicciones existentes entre esta causa, seguida    contra P.J.D., y su conexa, caratulada “Fiscalía de Cámara s/ Investigación”, Expte. n° 38.150/7, del registro del Juzgado de Instrucción n° 4, de esta ciudad.

Afirma que, en las actuaciones conexas, y teniendo a la vista idéntica prueba, el señor fiscal había acusado a ciertos uniformados –D.G., A.E., Á.A.G., S.B., N.B., J.B. y V.P., entre otros- por “...haber ayudado dolosamente al cabo P.J.D. a eludir la investigación de la justicia y no haber denunciado el accionar delictual del nombrado P.J.D....”. No obstante, la fiscalía llegó, posteriormente, a una conclusión opuesta e incompatible: “...En expediente 38150/7 y no bien concluido el debate de P.J.D., el 9 de marzo dice respecto [a] la individualización del autor del disparo todo lo contrario. Sostiene ahora que los policías imputados de encubrimiento ‘...en modo alguno tendieron a ocultar la identidad del mismo’ (...). Remata aseverando (...) ‘es cierto que los efectivos policiales conocen a P.J.D. y seguramente, vestido de uniforme aún lo individualizaron, pero no hay certeza de que lo hayan visto o pudieran conocer por otra vía [la] identidad de quien efectuó el disparo contra el Fiat 147’. En la misma foja asevera que tampoco ‘...ha sido posible observar’ la escena de ocultamiento relatada por M.R. como ocurrida en la persecución del supuesto asesino...” (sic); tales “...‘imputados’, en el debate, para el mismo fiscal, fueron ‘testigos’ obligados a declarar bajo juramento...” (fs. 2135, el original parcialmente en negritas).

En consecuencia, si en el expediente conexo n° 38.150 se resuelve que los policías, a la par que M.R., no pudieron identificar al agresor –según la fiscalía-, en esta causa no podría convalidarse una conclusión opuesta, so pena que, sobre idénticos hechos y prueba, existan sentencias contradictorias; lo que fulmina, de nulidad absoluta, todo lo actuado en el debate: “Si no hay prueba de encubrimiento, tampoco la hay de autoría en el hecho principal” (fs. 2136).

Por ende, si la prueba es fraudulenta, debe establecerse el fraude antes de valorarla; solicitando se designe un fiscal imparcial e independiente para investigar los hechos denunciados.

VIII.- Que a la luz de la doctrina fijada por la Corte Suprema de Justicia de la Nación, se le impone a este Cuerpo, como tribunal de casación, una revisión del fallo objetado en su sentido más amplio, de forma tal que para proceder a su confirmación no sólo baste descartar la arbitrariedad sino también cualquier atisbo de error que, por su grado, sea capaz de llevar al temperamento que por dicha vía recursiva se tiende a contravenir.

Tal criterio, por cierto, no obsta al rechazo del planteo en esta fase liminar del trámite si luego de efectuada tal faena, con total rigor y sin amparo en óbices formales, no se advierten producidos los vicios alegados (cfr. C.S.J.N., “Merlo, Benito s/ p.s.a. homicidio”, T. 328, pág. 4568). Ello, en tanto una admisión irreflexiva de los motivos propuestos a tratamiento conllevaría el ingreso de causas cuya manifiesta improcedencia deberá luego este Cuerpo declarar de modo inexorable con el consiguiente dispendio jurisdiccional que ello traería aparejado.

En función de tales pautas, se vislumbra que los agravios postulados no podrán sortear el juicio de admisibilidad que se impone en esta fase.

IX.- Ante la multiplicidad de agravios articulados, se procederá a darle respuesta a cada uno de ellos en el mismo orden en que han sido presentados.

1) Comenzaremos el examen del recurso de casación abordando la alegada indeterminación del hecho.

Tal faena exige, de manera ineludible, que mencionemos el hecho atribuido en la indagatoria (fs. 251/vta.): “...esto es que en el transcurso del mediodía del 4 de Abril de 2007, habiéndose sumado al grupo GEOP, delegación Cutral Có, perteneciente a la Policía de la Provincia del Neuquén, el cual fuera destacado junto a otros subgrupos compuestos por el GEOP ZAPALA (al que pertenecía originariamente el imputado), y el Destacamento Seguridad Metropolitana Neuquén, y mientras llevaban a cabo distintas operaciones policiales hacia el cardinal Este del puente emplazado sobre la ruta nacional Nro. 22, conocido como ‘Puente Carancho’, paraje Arroyito de ésta Provincia, a raíz de las medidas de acción directa que tenían lugar en esa zona y de la que tomaban parte afiliados del gremio ATEN, al momento en que el automóvil FIAT modelo 147, dominio AMP-172 conducido por G.A. se desplazaba con sentido de marcha oeste-este sobre la cinta asfáltica, al llegar a la altura del km 1264 y sin que hubiera motivo alguno, deliberada e intencionalmente efectuó un disparo con dirección a dicho vehículo desde atrás y a corta distancia, empleando la pistola federal calibre 38,1 mm Nro. de Serie 01117, denominada Lanza Gases, de la que había sido provisto por la repartición policial, cuyo proyectil, previo romper la luneta trasera del automóvil de referencia, impactó en la zona occipital izquierda de Carlos Fuentealba, quien [en] ese momento viajaba en el asiento posterior de dicho rodado, a consecuencia de lo cual sufrió, entre otras heridas de menor consideración, la fractura con hundimiento de cráneo en región occipital izquierda que pusieron en peligro su vida en modo real y efectivo, produciéndole posteriormente su muerte horas más tarde en el Hospital Regional Neuquén a consecuencia de la herida recibida. Se le hace conocer cada una de las pruebas e indicios existentes en su contra, así como de los efectos incautados en autos...” (el original parcialmente en negritas).

A su vez, una atenta lectura del auto de procesamiento (fs. 614/626vta.) nos permite colegir que el hecho imputado se mantuvo inalterado (punto I, fs. 614), por lo que el agravio será rechazado; cabe resaltar que la cita del casante: “...apuntando a Fuentealba y con la inequívoca intención de sesgar su vida...” –el original en negritas- remite al análisis de la prueba (punto IV, fs. 625), luego vinculada, por el señor Juez de instrucción, con la calificación legal provisoriamente establecida en dicho auto. Por ello, entendemos que el objeto procesal (el factum) ha sido correctamente fijado por el magistrado, e intimado, oportunamente, al inculpado, quien conocía, desde las primeras etapas del proceso, la extensión y naturaleza del accionar investigado.

Queda por señalar que las reflexiones proyectadas en este punto, por las que se postula la falta de independencia e imparcialidad del tribunal de grado, carecen del mínimo fundamento legal, imponiéndose su desestimación (art. 397, a contrario sensu, del C.P.P. y C.).

2) Igualmente inadmisible resulta la pretensa nulidad de la sentencia, bajo el argumento de que sería contradictoria e incongruente.

Va de suyo, que los propios términos en que se enunció el motivo nos persuaden sobre la inexistencia de indefensión, a más de la falta de interés en su interposición (art. 18 de la C.N.; art. 392, segundo párrafo, del C.P.P. y C.), desde que no se han explicitado “...los descargos o diligencias que hubieran podido producirse si la imputación fáctica hubiera sido, como se pretende, formalmente más explícita...” (C.N.C.P., Sala I, “Navarro, Gerónimo R.”, 26/03/1998, DJ, 1998-3-379), a fin de favorecer, eventualmente, la situación del encartado.

En cuanto a las circunstancias temporales y espaciales del infortunado suceso, tanto en la solicitud de sumario (fs. 193), cuanto en la indagatoria (fs. 251), auto de procesamiento (fs. 614), requerimientos de elevación a juicio de la querella y de la fiscalía respectivamente (fs. 1030 y 1053/vta.), se alude a que el hecho acaeció el día 4 de abril de 2007, durante el transcurso del mediodía, en la ruta 22, a la altura del km. 1.264. De allí que sea francamente insustancial que dos jueces (primer y tercer voto) receptaran esa posición, en lo relativo a la materialidad y autoría del hecho (fs. 1867vta./1868 y fs. 1888), acogiendo la posición sostenida en el alegato de las partes acusadoras, tanto pública como privada (cfr. fs. 1753vta. y fs. 1766), mientras que, el restante camarista aludió a “horas cercanas al mediodía”, ubicando espacialmente el evento en “la ruta 22 entre los kilómetros 1263 y 1262” (fs. 1882).

A mayor abundamiento, los testigos reseñados han prestado declaración en el juicio, sin que advirtamos contradicciones fundamentales entre sí (cfr. actas de debate: G.A. –fs. 1671, y 1700vta./1701-, C.G. –fs. 1676-, l.C. –fs. 1679-, M.M. –fs. 1678-, M.R. –fs. 1678-, M.S. –fs. 1701vta.-, y J.U. –fs. 1680-).

Es un criterio arraigado de este Tribunal que: “(...) lo realmente prohibido es que el Juez condene al imputado por un hecho diverso del que fuera objeto de la imputación, o que para ello haga mérito de alguna circunstancia ajena a la acusación y modifique así el hecho en su propia esencia. (...) no es preciso que exijamos una identidad absoluta o matemática entre los dos términos de la correlación, hasta el extremo de que deba referirse a las menores modalidades de la conducta humana (...) la identidad de que se trata es naturalmente relativa; atañe a los elementos fácticos relevantes; a los que el defensor pudo no tener en cuenta porque no estaban comprendidos en la acusación (originaria o ampliada). (...) Las circunstancias de lugar y tiempo en que el delito se consumó pueden ser modificadas a condición de que el cambio no importe privar al imputado de su defensa” (Vélez Mariconde, Derecho Procesal Penal, T. II, Ed. Lerner, Buenos Aires, pág. 239)”. Asimismo: “La correlación, por tanto, debe versar sobre los elementos materiales del delito, o sea, sobre la acción u omisión y el resultado imputados. Las condiciones de lugar y tiempo, lo mismo que el elemento subjetivo, pueden variar siempre que el cambio no importe privación de la defensa” (Fernando De La Rúa, “La Casación Penal”, Ed. Depalma, Buenos Aires, 1994)...” (cfr. R.I. n° 24/2009, “JARA”, rta. el 24/03/2009, entre otras).

En base a este marco teórico, no se advierte que esas diferencias de distancia o de tiempo lo hubieran afectado de manera ostensible en el ejercicio de su defensa.

3) El siguiente gravamen postula la nulidad absoluta de los actos consecutivos a la declaración indagatoria, en el entendimiento que se ocultaron distintos medios probatorios esenciales a la Defensa, en expresa referencia a los partes diarios del G.E.O.P. Zapala (fs. 82/84) y de la D.E.S.P.O. Neuquén (fs. 73), ocultados bajo la leyenda “Dirección Seguridad Junín de los Andes de fs. 75/92”, de donde no surge que se le hubiera asignado la pistola 01117 a él atribuida, por una vaina percutida de esa arma.

a) Muy por el contrario, en la indagatoria se asentó como prueba de cargo, entre otros elementos, a las fotocopias certificadas del parte diario de fs. 59/74, fotocopias recepcionadas vía facsímile de la Dirección Seguridad Junín de los Andes de fs. 75/92, fotocopias certificadas de fs. 130/166, por lo que la afirmación del recurrente no es fiel a las constancias causídicas.

Repárese, que en el parte diario del G.E.O.P. Zapala puede leerse (fs. 82): “...Comisión [a] Neuqu[é]n en J.P. 668 Principal J.C.L., Sargento 1° V.P., L.R., O.L., Sargento J.C., Cabo 1° P.J.D., retirando armamento y equipo de disuasión social...” (sic), lo que se compadece con las copias certificadas del sumario administrativo (cfr. fs. 139). Además, por su formación policial y haber formado parte de la Comisión perteneciente a dicha repartición, P.J.D. no podía desconocer esta circunstancia; cobrando especial relevancia, igualmente, que el imputado fue asesorado por el señor Defensor Oficial, quien se notificó del estado del expediente (fs. 208vta.) y presenció el acto, sin denunciar ninguna irregularidad (fs. 251vta.).

b) Respecto a los testigos J.C.L. y A.A.G., que el recurrente pretendió hacer comparecer al debate (fs. 1251vta.) -no aludió a C.A.V.-, el a quo resolvió (fs. 1286/vta.) no hacer lugar a su citación porque no revestían el carácter de testigos (art. 357 del código adjetivo).

Al respecto, estimamos que el agravio es meramente hipotético, desde que no advertimos la vinculación estricta del rechazo de esta prueba con la sentencia condenatoria (arts. 18 de la C.N., 150, inc. 3, 151, segundo párrafo, 415, inc. 2, del C.P.P. y C.; cfr. D’Albora, Francisco J., “Código Procesal Penal de la Nación”, 4° ed., Abeledo-Perrot, 1999, pág. 688). Tan es así que la pieza procesal sometida a estudio está fundada en numerosos medios de prueba independientes (cfr. testimoniales, reconocimiento en rueda de personas, autopsia, informe anatomopatológico, filmaciones, como así también prueba documental, informativa y pericial).

c) Desde otro ángulo, tampoco lleva razón el casacionista cuando expone que los peritajes ordenados a fs. 198/99 no fueron comunicados; inversamente, los mismos fueron notificados a la Defensoría Oficial en forma previa a la indagatoria (fs. 208vta.) –todavía no había asumido el Defensor Particular-, quien consintió la realización de los estudios y, en ningún momento, pidió la exhibición de las muestras mencionadas (proyectil de gas, y pistola utilizadas).

Por otra parte, la Cámara de grado dispuso la presentación de los elementos secuestrados cuando la parte, en la etapa del juicio, así lo solicitó (fs. 1152, 1154, 1192/1195 y 1216), preservándose las garantías constitucionales del debido proceso legal y de la defensa en juicio.

4) Asimismo, rechazaremos la invocada nulidad del auto de procesamiento por violación al principio de congruencia.

Ya habíamos indicado en el punto IX.- 1), al que remitimos en honor a la brevedad, que no existió una mutación de la conducta atribuida al imputado (cfr. fs. 251 –indagatoria- y fs. 614 –procesamiento, punto I.-).

En la indagatoria (fs. 251) el imputado fue intimado, básicamente, en los siguientes términos: “...sin que hubiera motivo alguno, deliberada e intencionalmente efectuó un disparo con dirección a dicho vehículo desde atrás y a corta distancia (...) cuyo proyectil (...) impactó en la zona occipital izquierda de Carlos Fuentealba (...) produciéndole posteriormente su muerte (...)”.

Sentado ello, la diferencia que pone de resalto el letrado: “...se posiciona, apunta y efectúa fríamente un disparo a corta distancia apuntando a Fuentealba y con la inequívoca intención de sesgar su vida” es una trascripción parcial, de un tramo del acápite IV del auto de procesamiento (fs. 625) que aparece, más allá de su acierto o error, como una lógica consecuencia de la labor exegética desarrollada por el señor Juez de primera instancia; el cual valoró, además de la prueba citada por el recurrente, cuantiosa prueba documental, informativa, secuestros, allanamientos, requisas, pericias, reconocimiento de personas, y testimoniales, que lo sustentaron cabalmente.

Es un deber ineludible del magistrado, en dicha etapa del proceso, el determinar, provisionalmente, si  concurren -o no- “elementos de convicción suficientes para establecer que existe un hecho delictuoso y que el imputado es autor o partícipe” del mismo, estando además compelido a expedirse sobre la procedencia o improcedencia de la prisión preventiva (arts. 281, 282, 283 del C.P.P. y C.), para lo cual, si decide positivamente, está obligado  a subsumir, siquiera preliminarmente, el accionar en el tipo penal correspondiente. Así lo hizo, incluyendo la conducta en los tipos previstos por los arts. 80, inc. 9, y 41 bis del Código Penal.

Por lo demás, no reviste mayor importancia que dicho acto procesal obviara la agravante de alevosía, finalmente impuesta en la sentencia, si, como se dijo, el hecho imputado, se mantuvo inalterado; no hubo conculcación del principio de congruencia que afectara el derecho al debido proceso (arts. 18 de la C.N.; 366 del C.P.P. y C.).

Tampoco es válido alegar “sorpresa”, que conllevara indefensión, desde que los requerimientos de elevación a juicio, tanto de la parte querellante (fs. 1027/1039) como de la fiscalía (fs. 1053/1069), incluyeron, expresamente, a la alevosía; se trató, insistimos, de una disímil interpretación legal de la misma acción.

5) Abordaremos ahora el motivo atinente a la supuesta nulidad de la querella, que tampoco será acogido favorablemente, en tanto, el impugnante no ha logrado demostrar de qué forma, las irregularidades denunciadas (que se acusó por un hecho diverso –o proponiendo posibilidades fácticas alternativas-, fundando la autoría en prueba inválida -o, a la postre, descartada-, y discrepando con la calificación legal –en alusión a la alevosía-), atentaron contra el debido proceso o afectaron su derecho de defensa.

En ese orden de ideas, no podemos obviar que, el –por entonces- Curial de confianza renunció, expresamente, al plazo previsto por el art. 314 del C.P.P. y C. (fs. 1095) sin plantear ninguna objeción.

Además, el recurrente parcializó el contenido del requerimiento; adviértase que la querella respetó el hecho imputado -fs. 1030, punto IV.2)-, formulando una adecuada relación de los hechos, de lo que se colige, necesariamente, que la diferencia apuntada (fs. 1034) remite, nuevamente, al análisis de la valoración probatoria; por ende, no se ha violado el principio de congruencia.

Respecto a la autoría, el agravio se desvanece por sí solo, en tanto la sentencia descartó todo valor cargoso a la vaina calibre 38.1, N° 01117, por remisión a las actas de procedimiento (fs. 97/99 y 168/169) que no dan cuenta de su hallazgo en el lugar de los hechos (cfr. fs. 1878vta./1879 y 1885vta./1886, votos de los Dres. Fernández y Dedominichi, respectivamente).

La solución propiciada consulta los precedentes de nuestro Cimero Tribunal, en tanto la garantía consagrada por el art. 18 de la Constitución Nacional “...exige la observancia de las formas sustanciales del juicio relativas a la acusación, defensa, prueba y sentencia dictada por los jueces naturales (Fallos: 125:10; 127:36; 189:34; 308:1557, entre muchos otros)...”; “...si bien incumbe a la discreción del legislador regular el marco y las condiciones del ejercicio de la acción penal y la participación asignada al querellante particular en su promoción y desarrollo, desde que se trata de lo atinente a la más acertada organización del juicio criminal (fallos, 253:31), todo aquel a quien la ley reconoce personería para actuar en juicio en defensa de sus derechos está amparado por la garantía del debido proceso legal consagrada por el art. 18 de la Constitución Nacional, que asegura a todos los litigantes por igual el derecho a obtener una sentencia fundada previo juicio llevado en legal forma (fallos, 268:266, considerando 2°)...” (Fallos 321:2021, in re: “Santillán”, al que remitió el Procurador General en sus fundamentos y que hizo suyo el voto mayoritario de la Corte, cfr. fs. 1310/1312)...” (cfr. Acuerdo n° 24/2009, “SABIO-HERRERO-VITA-RIVAS”, rto. el 26/05/2009); debiéndose destacar que la sentencia se atuvo a los hechos que formaron parte del objeto procesal, más allá de las alegaciones del querellante que incluyeron la acusación por alevosía.

6) El siguiente gravamen se emitió sosteniendo que la acusación fiscal era nula; en posición que tampoco compartimos.

a.1) El dictado del Acuerdo n° 4277, de fecha 23 de abril de 2008, en modo alguno puede ser entendido como una manipulación de la acción penal desde que implicó el ejercicio de una de las atribuciones que incumben a este Tribunal Superior de Justicia, como cabeza del Poder Judicial, en uso de sus facultades de superintendencia (art. 240, inc. a), de la Constitución Provincial, art. 34, incs. h) y j), de la Ley 1.436).

Efectivamente, aun sin soslayar que la Cámara de grado interpretó que, de llevarse a cabo el juicio en su sala de audiencias, el principio de publicidad estaba asegurado –fs. 1300/1301- (arts. 62 de la Constitución Provincial y 338 del C.P.P. y C.), la decisión –aquí cuestionada- se fundó –fs. 1330/1332vta.- en la “enorme repercusión social y trascendencia política” que incitó el caso, a la par que en la iniciativa que tuvo la Legislatura local de ofrecer el recinto y en las recomendaciones del Poder Ejecutivo, derivadas del análisis técnico-funcional de ambos edificios, que así lo aconsejaban por razones de seguridad.

De conformidad con lo manifestado, el agravio carece de motivación. Pero, además, la resolución del a quo, por la que se dispuso la realización del juicio en la nueva sede (fs. 1346/vta.), una vez notificada al recurrente (fs. 1358), ha sido consentida.

a.2) Por otra parte, el Acuerdo n° 4288, del 26 de mayo de 2008, tuvo por finalidad solucionar una serie de conflictos suscitados en torno a la integración de la Cámaras en lo Criminal en caso de “impedimento, vacancia, recusación o excusación de sus miembros” (fs. 1499/1502).

Es necesario aquí realizar una breve cronología de los acontecimientos. Ante la licencia por enfermedad que usufructuaba el Dr. Carlos Sierra, la Cámara decidió disponer el sorteo de los subrogantes legales para completar su integración (fs. 1442) resultando sorteado en primer orden el Dr. Fernando Ghisini (fs. 1487/1490). A continuación, la Cámara de Apelaciones en lo Civil, Comercial, Laboral y de Minería de la ciudad de Neuquén –de la que forma parte el Dr. Ghisini- emitió el Acuerdo Administrativo n° 08/2008, elevando las actuaciones a este Tribunal para que dirimiera la cuestión. Recién en esa instancia el Tribunal dictó el Acuerdo n° 4288, impugnado por la Defensa técnica que, dicho sea de paso, no se circunscribió, exclusivamente, a estos autos, sino que tiene un alcance general (art. 240, inc. a), de la Constitución Provincial, art. 34, incs. h) y j), de la Ley 1.436).

Desde otro ángulo, la tarea desempeñada por el Dr. Alberto Mario Tribug, en su carácter de Vocal subrogante, fundada en razones de índole administrativa de superintendencia, ha sido intachable, desprendiéndose, de una detenida lectura de las actuaciones, que el mismo se ha inhibido de seguir interviniendo en tal carácter, volviendo a su función primigenia como Fiscal ante el Cuerpo (fs. 2068, y 2123/2126vta. (R.I. n° 64/2009)).

Del mismo modo, el Dr. Tribug ha emitido, en fecha 17 de abril de 2008, la resolución n° 7/08, por la que dispuso que, conjuntamente con la señora Fiscal de Cámara, Dra. Elba Burgos Gallardo de Juárez Truccone, actuaran, en el debate, sus colegas Dres. Ignacio Cano y Alfredo Velasco Copello; esto último, aduciendo, entre otras razones válidas, la repercusión pública del asunto, el amplio período de audiencias, el gran número de testigos citados, y la unidad de actuación del Ministerio Público Fiscal (fs. 1434/1436).

En suma, si más adelante la mencionada funcionaria pidió a su superior jerárquico ser excusada, resultando atendibles los motivos invocados, la inhibición dispuesta por este último deviene ineludible (art. 59, incs. a) e i), de la ley n° 1.436 –Ley Orgánica del Poder Judicial-). En este sentido, no le asiste razón al señor Defensor cuando alega que fue apartada maliciosa o sutilmente de la causa; durante su tramitación, la Dra. Juárez Truccone tuvo una activa participación (fs. 1125, 1130, 1153, y 1182/1184 –Ofrecimiento de Prueba-) sin que sea posible entrever, en los citados actos procesales, ninguna divergencia con su colega de primera instancia, Dra. Sandra González Taboada.

b) Ahora bien, se han denunciado cuatro maniobras fraudulentas:

b.1) En relación a la censura vinculada con el peritaje balístico (fs. 531vta.) y la lista (fs. 580/581), que incriminarían directamente a P.J.D. en el suceso de marras, debemos reiterar que el recurrente no ha demostrado tener un interés directo en su procedencia (art. 392, párrafo segundo, del C.P.P. y C., a contrario sensu), pues la sentencia descarta, expresamente, a la vaina aludida, como el proyectil que impactó a Fuentealba (cfr. punto IX.- 5).

Esta es la doctrina que hemos venido sosteniendo de forma reiterada: “(...) la declaración de nulidad de una sentencia se halla subordinada al principio de interés. Ello es así, por cuanto nuestro sistema procesal no admite la declaración de nulidad de los actos procesales por la nulidad misma, sino cuando lesiona el interés de las partes. Tal exigencia tiene por objeto evitar el establecimiento de un sistema de nulidades puramente formales, acogiendo sólo aquellas que, por su posible efecto corrector, tengan idoneidad para enervar los errores capaces de perjudicar realmente aquel interés. La exigencia de un interés directo estatuida para los recursos (art. 392 del C.P.P. y C.), no sólo es una condición para la procedencia formal sino también para la procedencia sustancial de la impugnación (...)” (R.I. n° 26/2004, “Carrasco, Jorge Rodolfo...”, entre otros).

b.2) En consonancia con la respuesta dada en el punto anterior, entendemos que la orden de peritar sólo la vaina “V b” (fs. 198vta.) se debió a un error involuntario –o aún a una cuestión de apreciación personal- del señor Juez de instrucción, al proveer el requerimiento de instrucción, y no a una maniobra fraudulenta; ya dijimos que su valor cargoso fue descartado en la sentencia (cfr. fs. 1879 y 1886), lo que elimina toda posibilidad de perjuicio a la parte, eximiéndonos de formular consideraciones adicionales respecto a la idoneidad del medio empleado –que dependerá, al mismo tiempo, de cómo se lo utilice-, las conclusiones del perito Caffaro, y la cadena de custodia del objeto secuestrado.

Asimismo, no lleva razón el casante cuando afirma que la tenencia de la pistola federal, por parte de P.J.D., esté demostrada tan sólo con el listado de fs. 580; además, obran, entre otras probanzas, el Parte Diario del G.E.O.P. Zapala (fs. 82), las declaraciones de los efectivos policiales y demás testigos, sobre todo docentes, entre los que se destacan M.R. y Al.M., aunque no son las únicas.

En cuanto a la individualización de P.J.D., el asunto será tratado en el punto X.- 9), a donde nos remitimos.

b.3) Respecto al listado de personal y armamento (fs. 580), estamos persuadidos que ha sido valorado respetando los cánones de la sana crítica y de manera armónica con el resto de la prueba reunida.

En efecto, coincidimos con la apreciación del Dr. Fernández (fs. 1879vta.): “...En relación a tal listado el efectivo policial N.F.B. manifestó en su declaración que la Fiscal levantó personalmente dicho listado al hacerse presente en la localidad de Arroyito, por lo que me merece plena fe. A su vez los dichos de los efectivos policiales D.R.P., J.J.B., y N.F.B., entre otros, confirman que P.J.D. utilizó en el operativo ese tipo de arma...” (cfr. fs. 1886, adhesión del Dr. Dedominichi); prueba testimonial que, en este punto, no mereció crítica alguna de parte del casante.

Al responder el punto IX.- 3.a) apuntamos que el parte diario del G.E.O.P. Zapala (fs. 82) indicaba que la comisión policial había retirado armamento y equipo de disuasión social, constancia acorde con las copias certificadas del sumario administrativo (cfr. fs. 139); por ende, el listado (fs. 580) ratifica, una vez más, que el Cabo Primero P.J.D. tenía armamento asignado. Resta indicar que, aún tratándose de una prueba complementaria  –entregada por el Subcomisario A.A.G.-, la defensa no objetó el listado en el momento oportuno (arts. 153, inc. 1, y 154, inc. 1, del código adjetivo).

b.4) Acompañamos el punto de vista del Dr. Rodríguez Gómez (fs. 1857/vta.), con la adhesión del Dr. Fernández (fs. 1868 y 1876vta.), cuando señala que no tenía ningún sentido esconder la campera “Laqui” y el proyectil, siendo “...ilógico suponer que M.G., J.U., C.G., G.P. y otros docentes que ayudaron a sacar a Carlos Fuentealba del auto, se asocien con la Sra. Fiscal y sus adjuntos para ocultar prueba y tergiversar los hechos...”, llevando razón también, el Dr. Dedominichi, cuando expone (fs. 1883vta./1884) que tanto la campera como el proyectil fueron secuestrados en la diligencia asentada en el acta de fs. 104/105, e identificados como “evidencia 02”, motivando a la señora fiscal a demandar su peritación (cfr. requerimiento de instrucción de fs. 193/193bis), medida que, el señor Juez de instrucción, denegó (fs. 198vta.); es más, el cotejo de tales piezas (fs. 104/105, 193/193bis y 198vta.) nos permiten confirmar la solución propiciada.

Por otra parte, los efectos incautados estuvieron a disposición de las partes (fs. 1157/1159) con suficiente antelación al debate, siendo oportuno destacar, adicionalmente, que se han registrado numerosas imágenes, cuyos videos, a más de notificados a las partes, que incluso pudieron obtener copia de los mismos, fueron proyectados durante la audiencia con carácter previo a los alegatos (cfr. fs. 1748vta.).

Al respecto, este Cuerpo ha prohijado, en planteos de similar tenor, que: “...el art. 273 del C.P.P. y C., al regular las formalidades previas en relación a la declaración indagatoria, no conmina, con sanción procesal alguna, la no exhibición de objetos secuestrados. Y no lo hace, simplemente, porque no erige a dicha exhibición, en requisito condicionante de la validez del acto. Los dos requisitos que sí exige la ley bajo pena de nulidad son: a) la descripción, en el acto, del hecho atribuido y la mención de ‘cuales son las pruebas existentes en su contra’. Lo dicho, por cierto, no significa que, a lo largo del proceso, el Tribunal no exhiba los objetos secuestrados. En tal sentido, durante el debate, en virtud de lo dispuesto por el art. 350, se prevé que ‘Los elementos de convicción que hayan sido secuestrados se presentarán –según el caso– a las partes y a los testigos, a quienes se invitará a reconocerlos y a declarar lo que fuere pertinente’. Empero, adviértase que, ni aún en este caso, la omisión de tal exhibición aparece sancionada con nulidad; con lo que –de no surgir en forma palmaria una violación del derecho de defensa (lo que aquí no ocurre)– no será posible obtener la declaración de invalidez frente a la categórica disposición del art. 3° de nuestro rito (esto es: interpretación restrictiva de toda norma que establezca sanciones procesales)...” –el original parcialmente en negritas- (cfr. R.I. n° 121/2001, “PINO”, rta. el 5/12/2001).

Sentado ello, es evidente que, cuando el recurrente ataca los peritajes bioquímico, elaborado por la Dra. Rubio, del P.R.I.C.A.I., y balístico, esconde que la sentencia tiene apoyatura legal en cuantiosa prueba independiente (documental, informativa, pericial, testimonial, entre otras).

Por último, es una facultad de la Cámara el rechazar, por auto, la prueba ofrecida por las partes que considere superabundante o impertinente, a la vez que ordenar los actos de instrucción indispensables que se hubiesen omitido, denegado, o fuera imposible cumplir en la audiencia (arts. 321 y 322 del C.P.P. y C.); la prueba colectada en ese estadio procesal era suficiente y no ameritaba un mayor dispendio jurisdiccional.

7) El séptimo agravio esbozado arremete   contra la valoración del relato de tres testigos: A.M., en tanto habría sido contradictorio, Al.M., por extemporáneo, mendaz y/o poco creíble, y M.R., quien, habría ofrecido una versión diferente a la de Al.M., pese a que los judicantes los evaluaran como contestes.

Acerca de A.M., el señor Juez de Cámara preopinante, Dr. Rodríguez Gómez –con la adhesión de los otros magistrados- ponderó que circulaba en un Renault 12 junto con M.R. y Al.M., que intentó colaborar en el rescate, tratándose de una situación muy angustiante, que Al.M. le había pedido a la deponente “que no mencione que estaba en condiciones de identificarlo, porque sentía mucho temor, por haber pasado una experiencia muy traumática a raíz de haber sido testigo en el primer triple crimen de Cipolletti, pero a instancia del debate la había autorizado a revelarlo”, circunstancia que es apreciada como plausible en tanto en aquél proceso sufrió un gran nivel de exposición. En ese orden de ideas, se le otorgó cierta credibilidad al relato de Al.M., cuando describió “la ubicación del policía que se desprende del grupo y se pone en posición de disparo” (fs. 1703), aunque sin el grado de convicción conferido a la versión de M.R., quien expresó haber visto, desde seis metros de distancia aproximadamente, cuando un policía –por P.J.D.- “se subió la visera del casco apuntó y disparó a la luneta”; no se consideró trascendente la descripción del pelo ya que P.J.D. tenía un casco en la cabeza, y, en cuanto al reconocimiento, fue ella quien solicitó el cambio de posición de los integrantes de la rueda, para ulteriormente individualizar al encausado (fs. 1864vta. y 1866/1867); reconociendo, en el debate, una de las firmas del acta de fs. 349/350 como inserta de su puño y letra (fs. 1678/vta.).

En lo tocante a A.M., durante la instrucción, precisó (fs. 337/vta.) que circulaba en el Renault 12, en la parte delantera, sobre una compañera, que iban varias personas –entre ellas una mujer de nombre Marcela-, y que intentó abrir la puerta del vehículo del que salía gas (por el Fiat 147); sólo omitió mencionar a Al.M., y las explicaciones brindadas en la audiencia oral lucen como razonables, describiendo “el recorrido que hace junto a Al.M. hacia el cordón policial” (fs. 1702).

Así planteada la cuestión, pensamos que se trata de una crítica fragmentaria y parcial de la prueba   testimonial; abiertamente inconducente.

8) Tampoco procederá la pretensa inconstitucionalidad del recaudo de redargución de falsedad, argüida so pretexto de conculcar el derecho a la jurisdicción.

En efecto, ante planteos de sustancial analogía con el presente, este Cuerpo ha tenido oportunidad de fijar posición sobre la cuestión bajo análisis: “...la declaración de inconstitucionalidad de una disposición legal es un acto de suma gravedad institucional, ya que las leyes debidamente sancionadas y promulgadas, esto es, dictadas de acuerdo con los mecanismos previstos en la Ley Fundamental, gozan de una presunción de legitimidad que opera plenamente, y que obliga a ejercer dicha atribución con sobriedad y prudencia, únicamente cuando la repugnancia de la norma con la cláusula constitucional sea manifiesta, clara e ineludible. De lo contrario, se desequilibraría el sistema constitucional de los tres poderes, que no está fundado en la posibilidad de que cada uno de ellos actúe destruyendo la función de los otros, sino en que lo haga con la armonía que exige el cumplimiento de los fines del Estado, para lo cual se requiere el respeto de las normas constitucionales y del poder encargado de dictar la ley. Tales razones hacen que esta Corte Suprema, al ejercer el elevado control de constitucionalidad, deba imponerse la mayor mesura, mostrándose tan celosa en el uso de sus facultades como del respeto que la Carta Fundamental asigna, con carácter privativo, a los otros poderes (Fallos: 226:688; 242:73; 285:369; 300:241, 1087). (...); de tal suerte que el único juicio que corresponde emitir a los tribunales es el referente a la constitucionalidad de las leyes, a fin de discernir si media restricción de los principios consagrados en la Carta Fundamental; sin inmiscuirse en el examen de la conveniencia, oportunidad, acierto o eficacia del criterio adoptado por el legislador en el ámbito propio de sus funciones (Fallos: 257:127; 293:163; 300:642; 301:341)...” (T.S.J.N., “GONZÁLEZ”, R.I. n° 96/2007, rta. el 02/08/2007, entre otras).

A mayor abundamiento, en lo que hace al pedido de nulidad, no se vislumbra afectación alguna al principio de jurisdicción. El acto fue presidido por el señor Juez de instrucción, con la presencia de su secretario, y las partes tuvieron la posibilidad de dejar constancia de toda circunstancia que consideraran útil a sus derechos.

En efecto, mientras el Dr. Rodríguez Gómez resaltó el relato de M.R. (fs. 1864/1865), aludiendo tanto al resultado positivo del reconocimiento practicado durante la instrucción cuanto a que lo volvió a identificar en la audiencia (contando con la adhesión del Dr. Fernández, cfr. fs. 1878vta.), el Dr. Dedominichi (fs. 1886) destacó que no se había redargüido de falsedad, es cierto, pero también ponderó que el acto se ajustó a los arts. 246, 247 y 248 del rito local. Consecuentemente, el pedido de nulidad está inmotivado.

9) Respecto al presunto fraude que se habría cometido en la diligencia de reconocimiento, compartimos el criterio sustentado por el a quo en el sentido que la comparecencia al juicio de los señores Defensor Oficial y Fiscal Adjunta aparecía, atento el carácter definitivo e irreproducible de la medida, como sobreabundante (arts. 182 y 321 del rito local).

9.a) Asimismo, no entrevemos ninguna irregularidad en el acto. Si bien la testigo M.R. creyó reconocer en un primer momento, por la contextura física, estando los sujetos con la visera del casco baja, al tercer integrante de la rueda de izquierda a derecha (P.), luego pidió que se colocaran de perfil, sin hacer acotaciones, y cuando fueron ubicados de espalda reconoció a P.J.D. –situado en segundo lugar-, identificación que después ratificó cuando fueron colocados de frente y con la visera levantada; en rigor, del acta surge que: “...quiere dejar constancia el señor Defensor que según lo que ha percibido la defensa, al momento en que declaró la testigo delante de la rueda, esta no reconoció al segundo integrante de la misma, sino hasta luego de quitarse el casco y no antes, estando de frente. PREGUNTADA: La Fiscalía que quiere agregar, quitar o enmendar algo más, CONTESTO: Que no. PREGUNTADA: La testigo si quiere agregar, quitar o enmendar algo más, CONTESTO: que  desea agregar que no es así como lo expresa la Defensa, que ella reconoció a la persona con el casco puesto y la visera levantada, y así lo manifestó, y además que lo reconoció por la mirada, sus ojos, las cejas y por una particularidad que le llamó la atención de su rostro, sin poder llegar a describir cual es esa particularidad. Que eso es todo...” (fs. 349/350).

Desde otro ángulo, observamos que durante el desarrollo de la medida se obtuvieron fotografías, las cuales demuestran que P.J.D., más allá de lo que alegue el impugnante, integró la rueda conjuntamente con otras dos personas, de similares características físicas, y que ninguno de ellos estaba esposado (fs. 351/354).

Menos aún puede pretenderse, frente al resultado del reconocimiento, otorgarle un mayor valor probatorio a las actas confeccionadas ante escribano público, que no fueron labradas en sede jurisdiccional; incluso, carecieron del debido contralor de la contraparte y no tienen apoyatura en las restantes constancias del expediente.

Por lo demás, si la Defensa hubiera interpretado que el señor juez de instrucción estaba impedido de continuar teniendo injerencia en la causa debió haberlo recusado, y, si no lo hizo, ello es una evidencia cabal de lo conjetural e incorrecto que es este planteo. Es más, la propia conducta del imputado fue vacilante: al hacérsele saber que iba a tomársele declaración indagatoria, indicó que quería designar al Dr. B. (fs. 222). No obstante, el letrado no llegó a tomar ningún contacto con el legajo cuando P.J.D. designó al Defensor Oficial (fs. 250).

9.b) Adicionalmente, queremos destacar que el agravio desconoce la prueba complementaria, directa e indiciaria, que sindica a P.J.D. como el autor del homicidio calificado.

Sus propios compañeros, pertenecientes al G.E.O.P. Cutral Có, se presentaron en la fiscalía, el día siguiente al lamentable hecho, y lo inculparon: D.G. (fs. 175/176), J.J.B. (fs. 177/178vta.), Á.C.G. (fs. 179/181), N.F.B. (fs. 182/184), y S.L.B. (fs. 188/192); hecho trascendente que orientó, desde un comienzo, la pesquisa.

Posteriormente, todos ellos declararon en la audiencia oral, asegurándose de ese modo el principio de contradicción: ratificaron las firmas de las actas labradas en la fiscalía, algunos confeccionaron un croquis ilustrativo, y, al ser nuevamente citados, exhibiéndoseles una filmación receptada el día del hecho en la ruta 22, volvieron a testimoniar (cfr. fs. 1681, 1690/vta., 1700/vta., 1722vta., y 1748).

Vale la pena señalar, que también se valoró la versión brindada, y el reconocimiento impropio practicado en la sala de audiencias por Al.M., quien también individualizó al imputado como el autor del disparo (fs. 1866/vta. y 1880vta.).

En la sentencia, todos estos relatos fueron ponderados por los magistrados en forma asertiva, al atribuirle, unánimemente, la autoría del delito a P.J.D. (fs. 1865/vta., 1878vta., y 1886).

10) En este punto se realizan diferentes  planteamientos relativos a la prueba testimonial, que serán analizados separadamente para su mejor comprensión.

10.a) En relación a la queja concerniente al rechazo de algunos testigos ofrecidos por la defensa, relevándolos del juramento, la Cámara (fs. 1286/vta.) decidió que no reunían tal carácter –en alusión a: A.C.E., D.G., A.A.G., C.D.S., J.C.L., M.S., O.A.L., Á.C.G. y R.P.-, resolviendo, a nuestro juicio acertadamente, por tratarse del uso de una facultad autónoma del tribunal, incorporar sus testimonios como documento, por aplicación del art. 357 del rito local, sin que sus dichos puedan ser determinantes de la sentencia, sino que deben ser apreciados según las reglas de la sana crítica (cfr. D’Albora, Francisco J., “Código Procesal Penal de la Nación”, 4° ed., Bs. As., Abeledo-Perrot, 1999, pág. 688; Raúl Washington Abalos, “Derecho Procesal Penal”, tomo III, Ediciones Jurídicas Cuyo, 1993, pág. 327); tal lo acontecido en el pronunciamiento.

10.b) A continuación se adujo que otros testigos prestaron su deposición bajo coacción, por haber sido imputados en la causa “Fuentealba II”; como, por ejemplo: J.J.B. (fs. 1681 y 1700), Á.C.G.(fs. 1690vta.), A.C.E.(fs. 1711vta.) y D.G. (cfr. fs. 1722vta./1723 y 1748).

En nuestro concepto, ninguno de los efectivos policiales citados hizo alusión a haber sido compelidos a prestar testimonio, ni, mucho menos, a sindicar al encartado; a nadie escapa que había un expediente administrativo en curso (cfr. fs. 131/166) y que se habían iniciado actuaciones judiciales, empero, en ambos casos, de conformidad con el marco legal vigente.

Con relación a este tema, la más destacada doctrina, que compartimos, enuncia una aclaración: “...[No] se le puede recibir declaración testimonial a un coimputado en la misma causa, aunque no se trate del mismo delito sino de otro conexo, pues si su declaración no puede ser testimonio a su respecto, tampoco podrá serlo para los otros coimputados...” (Cafferata Nores, José I., “La prueba en el proceso penal”, 3° edición, Depalma, Bs. As., 1998, pág. 100).

Ahora bien, en la causa conexa caratulada “Fiscalía de Cámara s/Investigación Pvo. 441 ‘C11/j’ Cría. 11 Senillosa del 04/04/07”, Expte. n° 38150/2007, obra el requerimiento de instrucción, de fecha 10 de julio de 2007, en el que la fiscalía (fs. 917/920) formula diferentes imputaciones contra ciertas personas, algunas de las cuales ya prestaron declaración indagatoria: a) R.P. (fs. 1485/1488), b) C.D.S. (fs. 1481/1484), c) M.S. (fs. 1314/1321vta.), d) A.S.(fs. 1343/1349vta.), e) M.R. (fs. 1351/1357vta.), f) J.G. (fs. 1359/1365vta.),    g) D.G., h) A.C.E., i) Á.C.G., j) S.L.B., k) N.F.B., l) J.J.B., ll) J.C.L. (fs. 1190/1192vta –anulada- y fs. 1521/1523vta.), m) V.F.P. (fs. 1212/1214vta.), n) L.A.R., ñ) O.A.L.(fs. 1209/1211vta.), o) C.A.V., p) F.T.s, q) P.D.O., r) R.H., s) A.A.G. (fs. 1306/1313), t) B.A.M.

Llegados a este estadio, entendemos que los gravámenes hasta aquí analizados no logran sortear, haciendo uso del método de supresión mental hipotética, los relatos de M.R. y Al.M., el reconocimiento en rueda de personas practicado por la primera de ellas –y el impropio de la restante-, y el resto de la prueba colectada (documental, informativa, periciales y testimoniales).

En este sentido, José I. Cafferata Nores y Aída Tarditti han interpretado que: “...[un] estándar legal de imprescindible comprensión a los fines de precisar el alcance de las causales de nulidad  por vicios de la motivación (...) es el de la ‘esencialidad’ o ‘dirimencia’ de la prueba sobre la que tales vicios recaen”; entendiendo por “esencial o dirimente” aquél elemento probatorio cuando por sí o unido a otros verosímilmente podría modificar la solución dada a la cuestión probatoria...” (cfr. aut. cit., “Código procesal penal de la Provincia de Córdoba comentado”, Ed. Mediterránea, Córdoba, 2003, T° II, p. 287).

Resultan pertinentes –en lo que a la motivación del fallo atañe- las enseñanzas del Dr. Fernando De la Rúa: “...No se produce la invalidación, ni parcialmente, cuando el vicio no es decisivo, como cuando no obstante el defecto resta el mínimo de motivación necesaria para justificar el dispositivo...” (aut. cit., “La casación penal”, Depalma, Bs. As., 1994, pág. 165).

10.c) Tampoco se comparten las reflexiones concernientes al testigo J.O.S., remitiéndonos, al efecto, a las constancias del acta de debate: “...toda persona que no haya sido llamado a prestar indagatoria en la denominada causa Fuentealba II esta habilitado a declarar como testigo en este juicio, obviamente el Tribunal toma en cuenta las preguntas que son inadmisibles, como cualquiera de ellas se va a objetar o pedir que se reformule, y también tiene en cuenta lo normado en el art. 18 de la Constitución Nacional. (...) Cedida la palabra al Dr. L.S. para que efectúe preguntas, refiere que en su oportunidad la cámara rechaz[ó] este testimonio, en las actuales condiciones es absolutamente irrelevante, por ello no va a hacer preguntas...” (fs. 1747/1748); o sea, cuando el letrado tuvo ocasión de interrogar al testigo se negó a hacerlo.

Pero además, como expuso el Dr. Rodríguez Gómez (fs. 1857), el testimonio de J.O.S.fue requerido, en su momento, por la Defensa (fs. 1247/1253) –denegado por el a quo a fs. 1285/1287-, y, luego del desarrollo de catorce jornadas de juicio, también por la querella, sin que existiera oposición alguna de la fiscalía, lo que demuestra su pertinencia en tanto fue solicitado por las partes antagonistas del pleito; sin que hagan mella, a estos efectos, las estimaciones vertidas por el letrado cuando califica como ilícito a dicho proceder –aludiendo a que J.O.S., en realidad, tendría derecho a escuchar el testimonio del querellante- (fs. 1739vta.).

11) Igualmente inadmisible es el motivo relativo a las nulidades impetradas contra actos procesales llevados a cabo por la fiscalía, sin orden judicial, a saber: secuestro de armas (fs. 54/55), secuestro de libros (fs. 57/58), inspección ocular (fs. 97/99), secuestro del vehículo Fiat 147 (fs. 101/vta.) y actos posteriores (requisa y secuestros). A criterio de este Cuerpo, el gravamen está infundado, debido a que el casante no logró rebatir, seriamente, los argumentos esgrimidos por los judicantes –cfr. fs. 1857, 1868, y 1883/vta.- (art. 397, a contrario sensu, del código de forma).

En este sentido, tanto el señor Juez de instrucción, Dr. Piana, como la señora fiscal, Dra. González Taboada, acudieron rápidamente al lugar de los hechos (fs. 16), haciéndose cargo del procedimiento (arts. 169 bis,  176, 177 y 180 del rito local), sin que sea posible apreciar conculcación alguna al art. 12 de la Constitución Provincial; la fiscalía solicitó expresamente al magistrado de primera instancia, con carácter previo al requerimiento de instrucción (cfr. fs. 115, 193/193 bis), que ordene el libramiento de las siguientes medidas: orden de requisa (fs. 53), pericias bioquímica, balística y de A.D.N. (fs. 116), diligencias que fueron decretadas por el señor Juez conjuntamente con la orden de autopsia (fs. 196, 198/199, y 208/vta.).

Desde otro ángulo, la policía desempeñó su labor cumpliendo directivas emanadas de las autoridades judiciales, a la par que actuando en uso de sus atribuciones propias, desde que, tratándose de un delito de acción pública, debía “individualizar a los culpables y reunir las pruebas para dar base a la acusación”, siendo evidente que existía urgencia y grave “peligro de que cualquier demora comprometiera el éxito de la investigación” (arts. 166, 167, inc. 4, y 206 del C.P.P. y C.); habiendo concurrido a la Comisaría de Senillosa el Superintendente de Investigaciones el Comisario Inspector de la Dirección Judicial (fs. 16).

12) En este punto tacha de nulidad a la autopsia e informe adjunto –a la vez que la pericia balística-, por falta de notificación a la defensa, criticando –en subsidio- la pericia y el testimonio del experto.

12.a) La nulidad articulada no tiene sustento en las constancias causídicas pues todas las medidas probatorias ordenadas por el magistrado fueron notificadas al señor Defensor Oficial con carácter previo a su realización (fs. 208vta.), y antes de la declaración indagatoria (fs. 251/vta.), que contó con la presencia del Curial, tratándose, como se expuso precedentemente, de actos de suma urgencia. Además, la defensa no propuso ninguna diligencia, ni su examen por otros peritos, ni sus reproducciones, máxime cuando la normativa procesal dispone que puede hacerlo, aun cuando la notificación fuera posterior a la realización de la medida –fs. 311, 345, 484, 486vta., 650, 715, 759/760, 801- (arts. 181, 183, segundo párrafo, 184, 234 y 235 del código adjetivo); ni tampoco impugnó las pericias durante la instrucción.

Específicamente, en relación a la autopsia y sus estudios complementarios, el perito cumplió a rajatabla la orden emitida por el señor Juez de instrucción: “...dispónese la autopsia (...). Cumplido, deberá el nombrado facultativo constituirse en el Instituto Balseiro de San Carlos de Bariloche, Provincia de Río Negro con las muestras que extraiga de la zona de impacto del cuerpo del occiso a fin de que, teniendo en consideración el instrumental allí existente, se determine si el mismo presenta marcas o indicios del tipo de elemento que impactó. (...). Solicítese al Sr. Jefe del Gabinete Médico Forense digitalice las imágenes televisivas, descomponiendo en cuadro por cuadro el momento de la agresión, tendiente a determinar ángulo de impacto, distancia probable a que se realizó el mismo y elemento antopométrico de quien lo realizara...” (fs. 198vta./199); labrándose un acta con las operaciones practicadas (fs. 241/vta.) y un informe explicativo (fs. 330), confeccionado por la Prosecretaria del Juzgado, de las circunstancias en que se entregaron a la ingeniera química Silvia Dutrús, del Centro Atómico Bariloche, las muestras de raspado de hueso y piel del lugar de impacto, pertenecientes a quien, en vida, fuera Carlos Fuentealba.

Además, la autopsia y el informe complementario fueron ofrecidos por la fiscalía (fs. 1182vta.) y receptados implícitamente por la Cámara (fs. 1286vta.), compartiéndose los motivos de citación del Dr. Carlos Losada (fs. 1708/vta.), en tanto es una facultad oficiosa del tribunal, en relación a un médico forense, designado perito, que presentó su dictamen en debido tiempo y forma (fs. 502/510 y 511/513).

12.b) El Dr. Losada incluyó, entre las consideraciones médico-legales principales de la autopsia,  que: “...La muerte de FUENTEALBA CARLOS ALBERTO, se produjo por traumatismo craneoencefálico grave por acción de un misil que actuó por peso y una velocidad intermedia; [e]ste impacto causó un hundimiento localizado del hueso, con fractura estelar, su epicentro en el lugar del impacto y que se difundiera hacia basal, causando fractura de peñasco izquierda y celdillas etmoidales derechas. La energía emitida a punto de partida del impacto creó una onda que a más de la fractura descripta, causó daño cerebral incluyendo los núcleos basales, que lesionaron irreversiblemente el encéfalo opuesto.- Existía atelectasia en lóbulo superior derecho al ingreso al Hospital, presente en la autopsia. (...). Éste es, en definitiva, el mecanismo de muerte y la causal un misil no identificable por su impronta en el cráneo...” (fs. 510); aspectos que no han sido puestos en discusión por la defensa, que tampoco criticó el contenido de la historia clínica del fallecido, producto de la intervención quirúrgica a la que fue sometido, remitida por el Hospital Regional Neuquén (fs. 1079/1089).

Bajo tales parámetros, la crítica del recurrente se centra, primordialmente, en el informe complementario elaborado por el médico forense (fs. 511/513). Sin perjuicio de ello, las explicaciones lucen satisfactorias: “...no se observó en ninguna muestra restos de aluminio, lo que confirmaba que no se había logrado llegar al lugar del impacto. Tampoco en el raspado del hueso se observaron elementos metálicos, pues se componía solamente del periostio, ni restos de residuos compatibles con el gas, pues esta capa es una lámina fibrosa que cubre el cráneo, formando parte de la capa más externa del hueso. S[ó]lo era material orgánico no registrable, sin contener elementos metálicos. En una de las muestras (...) fue posible determinar material no biológico incrustado en la piel, de características no metálicas, presumiblemente material de tipo plástico, que puede ser concordante con la punta de la granada de gas...”. En rigor, si bien es cierto que no se efectuó el examen químico –ni otros estudios adicionales, como la prueba de resistencia del hueso al impacto- que hubieran logrado dilucidar certeramente qué material era, así como la presencia de otros metales adicionales, su valor indiciario es irrefutable, superando el valor de una mera presunción; máxime si valoramos que tampoco se cuestionó –salvo por las razones formales anteriormente analizadas- el informe técnico realizado en el Centro Atómico Bariloche, consistente en un análisis, a través del método de microscopía electrónica de barrido, de muestras de piel y raspado de hueso de la zona de impacto de proyectil (fs. 514/519).

Asimismo, el perito en balística confirmó que: “...en relación a la deformación tienen que ver varios factores, también varía la forma de impacto (...). Disparado en línea recta a un automóvil en su luneta, la perforaría...” (fs. 1860); lo que echa por tierra las argumentaciones que procuraban negar la capacidad vulnerante del proyectil.

13) Igualmente inadmisible es el planteo por el cual se aduce que el a quo desestimó, negligentemente, la tesis de la defensa acerca de la causa del deceso de la víctima, que, a su juicio, habría sido provocada por el impacto de una barra en su cerebro, al intentar retirarlo del automóvil.

Es verdad que el Juez ponente, Dr. Rodríguez Gómez, con la adhesión del Dr. Dedominichi, valoró que: “...El informe anatomopatológico de los Dres. Cabaleiro; Duarte y Scuteri concluy[e] que el cerebro presentaba una intensa congestión y amplias áreas de hemorragia parenquimatosa y meníngea, en el tejido meníngeo y cerebral se observan depósitos de un material amorfo y negruzco que pueden corresponder a residuos del disparo; en los pulmones edema intraalveolar difuso y congestión. Resulta difícil suponer que estos elementos encontrados por los expertos se compadezcan con el golpe de una vara de hierro...” (fs. 1859/vta.).

Ahora bien, la crítica esbozada omite consignar que, aparte del informe anatomopatológico, de las pericias balísticas (fs. 224/230 y 529/531), y de los videos registrados, la Cámara ponderó, entre otras diligencias, la autopsia y sus informes anexos, la historia clínica    –que alude a una “Herida de arma de fuego, con orificio de entrada, occipital izquierda” (cfr. fs. 1089)-, la rueda de reconocimiento, y numerosa prueba testimonial.

14) Que la singular explicación del hecho sostenida por el recurrente no tiene correlato con la prueba reseñada precedentemente (punto IX.- 13), que damos por reproducida, ni explica porqué G.A. y S.F.G., quienes viajaban en el Fiat 147, pudieron –luego del disparo- bajar del vehículo e, inversamente, Carlos Fuentealba no pudo hacerlo.

Igualmente, es refutada por la versión uniforme de los docentes que acudieron en ayuda de la víctima, especialmente la de J.U., M.G., G.P. y C.G., así como también por el relato acorde de A.R., J.N.P., N.B.P., M.M., M.V.A. y E.S. (fs. 1862/1863), quienes vieron a un policía que efectuaba un disparo (desde atrás) hacia el Fiat 147; prueba, que no pudo ser desvirtuada por el reconocimiento del automóvil practicado posteriormente.

A todo efecto, las filmaciones –“Fasinpat” y “Represión Arroyito” así lo corroboran (fs. 1876)

15) A esta altura del recurso, contestaremos los motivos relativos a la presunta vulneración del principio de congruencia y a la hipotética presencia de un error de prohibición que, en ambos casos, no hallamos configurados.

15.a) Concretamente, en cuanto al principio de congruencia, evaluamos que si bien la sentencia alude a la orden vertida por el Subcomisario A.A.G.: “paren a ese auto” (fs. 1867vta.), ello es consecuencia, una vez más, de la tarea de apreciación de la prueba realizada por los señores Jueces de anterior instancia; por ende, analizando puntualmente este agravio, somos de la opinión que el hecho imputado –que debe ser claro, preciso y circunstanciado, pero no puede, en todos los casos, incluir las más variadas y nimias circunstancias fácticas- ha sido respetado acabadamente en el pronunciamiento, de conformidad con las garantías de legalidad, debido proceso y defensa en juicio (art. 18 de la C.N.).

Consultamos aquí, la opinión de muy prestigiosa doctrina: “...Cabe distinguir entre hecho imputado y hecho comprobado. Hecho comprobado es el que el tribunal tiene en definitiva como demostrado y cierto en virtud de las pruebas recibidas en el debate y con relación a la imputación. Hecho imputado es el atribuído por la requisitoria fiscal al sujeto imputado; es el que constituye el objeto procesal, y que ha sido materia de investigación en el debate y debe serlo de decisión en la sentencia. El primero atañe a la motivación. Éste, en cambio, es el requisito que examinamos. La sentencia debe referir el contenido fáctico de la imputación, y luego, mediante la evaluación de las pruebas, arribará o no a la confirmación de ella...” (De la Rúa, Fernando, “La Casación Penal”, Bs. As., Depalma, 1994, pág. 101).

Idéntica conclusión extraemos respecto a la proposición de que se habrían formulado, a lo largo de todo el proceso, nueve intimaciones diferentes; aspecto sobre el cual nos remitimos a la respuesta brindada en el punto IX.- 2), donde señalamos que el hecho permaneció inalterado en cada uno de los actos procesales trascendentes: solicitud de instrucción de sumario, indagatoria, procesamiento, requerimientos de elevación a juicio, y sentencia.

En otras palabras, lo importante es que, más allá de las sucesivas apreciaciones y peticiones de las partes, los judicantes se atengan a los hechos investigados, emitiendo, en el estadio procesal correspondiente, una decisión fundada.

Sobre el particular, nuestra Corte Suprema de Justicia de la Nación ha afirmado que: “...‘si bien en orden a la justicia represiva, el deber de los magistrados, cualesquiera que fueren las peticiones de la acusación y la defensa, o las calificaciones que ellas mismas hayan formulado con carácter provisional, consiste en precisar las figuras delictivas que juzguen con plena libertad y exclusiva subordinación a la ley, ese deber encuentra su límite en el ajuste del pronunciamiento a los hechos que constituyen la materia del juicio’ (Fallos 314:333 –con cita de Fallos: 186:297; 242:227; 246:357; 284:54; 298:104; 302:328, 482 y 791- 315:2969; 319:2959; 320:431, voto de los jueces Moliné O’Connor y López; 321:469 –con cita de Fallos: 310:2094 y 312:2370, entre otros-; y 324:2133, voto del juez Petracchi). (...) Ahora bien, en una aplicación más amplia del principio de congruencia, sostuvo V.E. que ‘el cambio de calificación adoptado por el tribunal será conforme al Artículo 18 de la Constitución Nacional, a condición de que dicho cambio no haya desbaratado la estrategia defensiva del acusado, impidiéndole ‘formular sus descargos’ (precedente ya citado de Fallos: 319:2959, votos de los jueces Petracchi y Bossert, con cita de Fallos: 242:234)...” (del Dictamen del Sr. Procurador General sustituto, Dr. Luis Santiago González Warcalde, al que adhirió el voto de la mayoría de la C.S.J.N. en Fallos: 329:4634); circunstancia, esta última, que no se aprecia configurada en el legajo.

15.b) Tampoco divisamos que el imputado hubiera incurrido en un error de prohibición; conclusión que se compadece con los términos de la pericia psiquiátrica (fs. 525/526) y con la respuesta que daremos en el punto IX.- 17), al que nos remitimos.

Concretamente, la orden impartida por el Subcomisario A.A.G. consistió en exigir: “paren a ese auto” (cfr. voto del Dr. Rodríguez Gómez -fs. 1867vta.-, con la adhesión de los Dres. Fernández y Dedominichi). Ahora bien, aún cuando la orden no fuera antijurídica ni, eventualmente, errónea –siempre siguiendo la exposición del recurrente-, ello no habilita a sostener, sin más, que existió un error de prohibición que impidiese la comprensión de la antijuridicidad del acto (cfr. Zaffaroni, Eugenio Raúl - Slokar, Alejandro – Alagia, Alejandro, “Derecho Penal. Parte General”, 2° ed., Bs. As., Ediar, 2002, pág. 733).

Efectivamente, la orden no residió en “disparar”, sino solamente en “detener” al vehículo, que había impactado previamente a dos policías, situación que pudo haberse alcanzado fácilmente, debido a la gran cantidad de uniformados y docentes presentes en el lugar, que hacían muy lento el tránsito en la ruta.

Por otra parte, es francamente inadmisible pretender incluir en un supuesto de error de prohibición  el disparo directo al automóvil realizado por P.J.D., sobre todo si se valoran los especiales conocimientos que tenía el enjuiciado por su formación policial y pertenencia al G.E.O.P. Zapala (tipo de armamento utilizado, ángulo de disparo, trayectoria del proyectil, y distancia, entre otros); lo que permite descartar, fundadamente, que el imputado supusiera actuar legítimamente, error de prohibición mediante, ejerciendo un derecho, en una situación de obediencia debida, legítima defensa, o incurso en un estado de necesidad.

16) A través de este nuevo motivo, el señor defensor postula: a) la atipicidad de la acción endilgada a su representado, que radicó en “disparar con dirección a dicho vehículo”, y no en un homicidio, b) que la sentencia es contradictoria, en tanto, a su juicio, un juez condenó por dolo directo, otro por dolo eventual, y el restante no se expidió sobre el tema, c) que el art. 80 del C.P. es de tipo específico, por lo que el art. 79 del C.P. no funciona como subsidiario, y d) la inconstitucionalidad del art. 80, inc. 9, del C.P. por violación al principio de igualdad.

Daremos respuesta a cada uno de los agravios en el orden en que han sido expuestos:

16.a) De la trascripción obrante en el punto IX.- 1), que damos por reproducida, surge el hecho intimado al enjuiciado en la declaración indagatoria: “...mientras llevaban a cabo distintas operaciones policiales...sin que hubiera motivo alguno, deliberada e intencionalmente efectuó un disparo con dirección a dicho vehículo desde atrás y a corta distancia (...) cuyo proyectil (...) impactó en la zona occipital izquierda de Carlos Fuentealba (...) produciéndole posteriormente su muerte...” (fs. 251); siendo por demás evidente que se le imputó un homicidio doloso, consistente en la muerte de un ser humano, cometida sin motivo alguno, con abuso funcional (lo que excede, en mucho, la mera conducta de disparar a un vehículo).

16.b) En cuanto a la alegada contradicción del decisorio, disentimos, nuevamente, con la opinión del casante.

Ello nos obliga a hacer una salvedad. Tanto el Dr. Rodríguez Gómez (fs. 1888vta./1890vta.) cuanto el Dr. Dedominichi (fs. 1893vta./1894vta.), en voto adhesivo, interpretaron –mayoritariamente- que la acción homicida cometida por P.J.D. se realizó con dolo directo, privilegiando el elemento cognoscitivo por sobre el volitivo, y que, en lo relativo al elemento subjetivo distinto del dolo, la conducta fue alevosa (con abuso funcional, lo que se analizará más adelante, y empleando un arma de fuego).

En cambio, el Dr. Fernández, en disidencia parcial, consideró que la conducta fue realizada con dolo eventual –máxime luego de analizar las características del arma-, excluyendo, de manera correcta, la alevosía (fs. 1890vta./1893vta.).

Ahora bien, a criterio de este Tribunal, corresponde formular una aclaración: “...Esta oposición entre revisión e inmediación fue advertida ya en el fallo "Casal" (...). En particular, V.E. estableció que ‘el principio republicano de gobierno impide entender un dispositivo constitucional como cancelatorio de otro’ y que, por ello, ‘debe interpretarse que los arts. 8.2.h de la Convención y 14.5 del Pacto exigen la revisión de todo aquello que no esté exclusivamente reservado a quienes hayan estado presentes como jueces en el juicio oral’, de modo que ‘esto es lo único que los jueces de casación no pueden valorar, no sólo porque cancelaría el principio de publicidad, sino también porque directamente no lo conocen, o sea, que a su respecto rige un límite real de conocimiento. Se trata directamente de una limitación fáctica, impuesta por la naturaleza de las cosas, y que debe apreciarse en cada caso’ (considerando 10° del voto de la mayoría, en similar sentido, votos de la doctora Highton de Nolasco -considerando 10°-, del doctor Fayt -considerando 12°- y de la doctora Argibay -considerando 12°- y causa C.3375.XL ‘Civitarreale, Jorge y otros s/homicidio a Jorge Morado -causa N° 130/02-’, resuelta el 14 de noviembre de 2006)...” (Fallos: 331: 2077; del dictamen del señor Procurador General al que remitió la mayoría de la Corte Suprema de Justicia de la Nación in re: “T.M.E. s/ homicidio agravado por haber sido cometido abusando de su función o cargo como integrante de la fuerza policial –causa n° 1822-”, rta. el 16/09/2008); en suma, creemos que el punto ha sido dilucidado en el transcurso del debate, en el contexto de la inmediación.

Por lo demás, de la aludida contradicción no puede derivarse ninguna consecuencia práctica (art. 392, a contrario sensu, del rito local), en tanto el delito de homicidio calificado por abuso de la función o cargo policial (art. 80, inc. 9, del C.P.) es punible aún a título de dolo eventual; de tal modo que, en cualquier caso, es reprimido con pena de reclusión o prisión perpetua.

16.c) Contrariamente a lo sostenido por el recurrente, coincidimos con la opinión de muy autorizada doctrina, en cuanto a que la figura bajo estudio (art. 80, inc. 9, del C.P.): “...constituye un tipo penal derivado que agrava el delito básico o base del homicidio, previsto en el art. 79 del Cód. Penal, en función de la calidad que reviste el sujeto activo. (...) será necesario comprobar que el autor estaba en ejercicio de sus funciones. (...) Si bien la figura admite tanto el dolo directo como el eventual, Villada sostiene que el delito exige dolo especial. En efecto, al momento de dar muerte se debe tener conciencia de que se está excediendo o abusando de las funciones (...). Arocena considera que el delito se encuentra configurado en función de un componente subjetivo especial, un elemento del ánimo, en la medida en que el miembro integrante de las distintas fuerzas mencionadas en la norma debe matar abusando de su función o cargo...” (Baigún - Zaffaroni (Dirección) – Terragni (Coordinación), “Código Penal de la Nación y normas complementarias. Análisis doctrinal y jurisprudencial”, 1° ed., Bs. As., Hammurabi, 2007, págs. 306/307).

Sin perjuicio de que la interpretación hecha por la Cámara de Juicio en torno a la alevosía no condice con el criterio mantenido por este Cuerpo en precedentes anteriores –Acuerdo n° 19/1997, R.I. n° 53/97, R.I. n° 54/2000, R.I. n° 51/2009-, advertimos que el recurrente carece de interés en su declaración (art. 392, a contrario sensu, del rito local), en tanto el delito de homicidio calificado por abuso de la función o cargo policial (art. 80, inc. 9, del C.P.) tiene previsto, por sí solo, una pena de reclusión o prisión perpetua.

Es que, como bien explica Fernando de la Rúa, refiriéndose a los requisitos de impugnabilidad subjetiva, el recurso de casación no es procedente “...cuando la calificación impugnada y la solicitada tienen la misma pena o una pena menor...” (aut. cit., “La Casación Penal”, Ed. Depalma, Bs. As., 1994, pág. 188, con cita de precedentes del S.T.J.Cba.).

16.d) Es igualmente inadmisible la pretensión de declarar la inconstitucionalidad del art. 80, inc. 9, del C.P., por violación al principio de igualdad. En este punto, estimamos que el agravio carece de la mínima motivación legal (art. 397 del C.P.P. y C.), pues el impugnante omitió explicar las razones que fundan el vicio denunciado, el porqué y el cómo se presenta la sugerida inconstitucionalidad.

A mayor abundamiento, cabe recordar la exégesis emanada de los pronunciamientos de nuestro Cimero Tribunal: “...sin embargo, el juicio sobre tal razonabilidad no puede fundarse exclusivamente en la comparación de las penas conminadas para los distintos delitos definidos en el catálogo penal, pues el intérprete sólo puede obtener, como resultado de tal comparación, la convicción de que existe un tratamiento distinto de los bienes; pero de ningún modo decidir cuál de las dos normas de igual jerarquía legal comparadas es la que no respeta la proporcionalidad, ya que tan imperfecto método de interpretación lo llevará al dilema insoluble de saber si la una es desproporcional por exceso o si la otra lo es por defecto. (...) En efecto, desde sus primeras decisiones (Fallos: 16:118) este Tribunal ha interpretado que dicha garantía consiste en aplicar la ley a todos los casos ocurrentes según sus diferencias constitutivas, de tal suerte que no es la igualdad absoluta o rígida, sino la igualdad para todos los casos idénticos, que importa la prohibición de establecer excepciones que excluyan a unos de lo que se concede a otros en idénticas circunstancias (Fallos:123:106; 180:149); pero no impide que el legislador establezca distinciones valederas entre supuestos que estime diferentes, en tanto aquéllas no sean arbitrarias, es decir, que no obedezcan a propósitos de injusta persecución o indebido privilegio, sino a una objetiva razón de discriminación (Fallos: 301:381, 1094; 304:390)...” (Fallos: 314: 424, considerandos n° 7 y 9, del voto mayoritario); que es, justamente, lo que acontece en estos autos.

17) Por último, tampoco procede la nulidad del peritaje psiquiátrico, confeccionado por el Dr. Jorge A. Massera (fs. 525/526), por tratarse, claramente, de una nueva fragmentación de las operaciones practicadas por el experto.

En ese contexto, aún cuando es cierto que no tuvo el expediente a la vista, indicó que: “...Sobre los hechos que se investigan manifiesta tener un claro recuerdo, reservándose de dar detalles sobre los mismos. (...) Tiene conciencia de situación. No se evidencian alteraciones patológicas de sus funciones intelectuales; con adecuada capacidad de juicio crítico. (...) no se evidencia patología psiquiátrica. Al momento del hecho, puede inferirse que se encontraba en condiciones de discernir la naturaleza de sus acciones y de dirigir su conducta...”, dando cuenta, además, de su situación familiar, educativa, laboral y judicial.

Por ello, coincidimos con el Dr. Fernández cuando valoró que, aunque el Subcomisario A.A.G. hubiera impartido la orden de detener el vehículo, P.J.D. conservaba su posibilidad de elección –no hacer nada, correr al automóvil para pararlo o, como hizo, usar el arma provista inadecuadamente- (fs. 1881vta./1882); de lo contrario, no se explica porqué, los otros efectivos policiales no dispararon –salvo la alegación del querellante referida a V.P.-, máxime teniendo en cuenta que el automóvil Fiat 147 –en el que circulaba Fuentealba- sería detenido, con toda seguridad, a unos pocos metros, dada la gran cantidad de efectivos policiales presentes, e incluso, manifestantes, que dificultaban el tránsito, imposibilitando –sólo a título de hipótesis- cualquier intento de huída del lugar.

En suma, la obediencia jerárquica no puede significar, teniendo presente la naturaleza moral del ser humano, la total pasividad del inferior, lo que supondría, la atrofia de su juicio de conocimiento.

X.- En cuanto al escrito de ampliación de fundamentos de fs. 2071/2079, reseñado en el punto V.-, ya hemos señalado que la Cámara se expidió sobre las sucesivas denuncias por maniobras fraudulentas que, a su criterio, llevó a cabo la fiscalía, contestando, satisfactoriamente, las diversas incidencias articuladas por la defensa (en alusión a las argüidas nulidades, rueda de reconocimiento, procedencia o improcedencia de medidas probatorias, exhibición de elementos de prueba obrantes en el legajo, admisibilidad o inadmisibilidad de la prueba testimonial –así como su apreciación-, y la valoración del peritaje psiquiátrico, entre otras).

También se le proporcionó una cabal respuesta a la referencia realizada respecto al desempeño del Dr. Guillermo Labate, Vocal ante este Tribunal Superior de Justicia –otrora Juez Federal de esta ciudad-, a través de la resolución interlocutoria n° 64/2009, glosada a fs. 2123/2126vta., a la que nos remitimos; valga aclarar, tan sólo, que el recurrente omitió fundar los motivos por los cuales entiende que era competente, en el caso, la justicia federal, cuya jurisdicción es excepcional (art. 397, a contrario sensu, del rito local).

Idéntica contestación tendrá la alusión a la existencia de una nueva acusación de la querella (reiteramos los conceptos vertidos en el punto IX.- 15.a); es palmario que se trató de la misma circunstancia fáctica.

Asimismo, los nuevos medios de prueba arrimados no logran conmover la solidez de la sentencia; ni es la vía apta para su procedencia (arts. 421, segundo párrafo, y 437, inc. 4 –a contrario sensu-, del C.P.P. y C.).

Resta precisar, que las incongruencias invocadas no son tales, si se repara en que, tanto el Dr. Fernández (fs. 1875vta. y 1881/vta.) como el Dr. Dedominichi (fs. 1886) adhirieron, explícitamente, en este asunto, al voto del Juez preopinante, Dr. Rodríguez Gómez.

XI) Igualmente negativa será la respuesta que proporcionaremos al escrito glosado a fs. 2101/2103, resumido en el punto VI.-

a) En primer lugar, estimamos que no es posible admitir, en esta instancia, nuevos elementos probatorios –proyección de un C.D. con filmaciones y su cotejo con los videos originales- (art. 397 del código de forma). Ello no obsta que, de verificarse los presupuestos legales correspondientes, el recurrente pueda ocurrir por la vía legal pertinente (art. 437 del rito local).

b) En segundo lugar, las peticiones y alegaciones que haga la parte querellante en la causa conexa   –sea que el órgano jurisdiccional las resuelva de manera favorable o desfavorable- no alteran el contenido de la sentencia aquí examinada.

Sobre el alcance de la actuación de la parte querellante nuestra Corte Suprema ha precisado que: “...la exigencia de acusación, como forma sustancial en todo proceso penal, salvaguarda la defensa en juicio del justiciable, sin que tal requisito tenga otro alcance que el antes expuesto o contenga distingo alguno respecto del carácter público o privado de quien la formula (Fallos: 143:5). (...) todo aquel a quien la ley reconoce personería para actuar en juicio en defensa de sus derechos está amparado por la garantía del debido proceso legal consagrada por el art. 18 de la Constitución Nacional, que asegura a todos los litigantes por igual el derecho a obtener una sentencia fundada previo juicio llevado en legal forma (Fallos: 268: 266, consid. 2° -La Ley 128:539)...” (Fallos 321:2021, consid. 10 y 11 del voto de la mayoría, in re: “Santillán, Francisco A.”).

En ese orden de ideas, es necesario establecer cuatro apreciaciones adicionales: 1) las peticiones que formule la querella deberán ser resueltas por el magistrado interviniente, 2) resta considerar las alegaciones que realicen la fiscalía y la defensa, 3) en la causa conexa no existe una sentencia definitiva, como sí la hay en estas actuaciones, por lo que mal puede existir, hasta el momento, una contradicción entre ambos expedientes, y 4) P.J.D. ha sido condenado como autor, no como partícipe, del delito enrostrado (fs. 1895vta.); por ende, su agravio es hipotético.

XII) Finalmente, contestaremos el último planteo esgrimido por el recurrente (fs. 2133/2136vta.) señalando que este Tribunal carece de competencia para expedirse sobre el motivo enunciado (art. 23 del C.P.P. y C.).

Por lo expuesto, SE RESUELVE:

I.- DECLARAR LA INADMISIBILIDAD del recurso de casación deducido por el señor Defensor Particular, Dr. L.S., a favor del imputado P.J.D. (fs. 1924/1984vta.).

II.- DECLARAR LA INADMISIBILIDAD de los motivos esgrimidos por dicho letrado en los escritos de ampliación de fundamentos (fs. 2071/2079, 2101/2103, y 2133/2136vta.).

III.- Regístrese, notifíquese, y oportunamente remítanse las presentes actuaciones a la Cámara de origen.

vcp

 

Dr.  OSCAR E. MASSEI

Presidente

 

Dr. RICARDO TOMÁS KOHON                                                          Dr. EDUARDO FELIPE CIA

Vocal                                                                               Vocal

 

Dr. ANTONIO GUILLERMO LABATE                                                      Dr. ALEJANDRO TOMÁS GAVERNET

Vocal                                                                                                     Vocal              subrogante                                                                                                      En disidencia

Disidencia del señor Vocal subrogante Dr. ALEJANDRO TOMÁS GAVERNET

Respetuosamente, he de disentir con los distinguidos colegas preopinantes por las razones que a continuación he de exponer, propiciando en su lugar el acogimiento formal del recurso de casación. En efecto:

I. La Corte Suprema de Justicia, en la causa “Oyarse”, ha señalado a este Tribunal Superior de Justicia de Neuquén que, en materia casatoria, debe concretarse la realización de una revisión amplia, autónoma, original y sin el ejercicio de un inusitado rigor formal, de los requisitos que debe reunir la apelación, que frustre una vía apta para el reconocimiento de los derechos, con menoscabo de las garantías constitucionales de debido proceso y defensa en juicio (Fallos: 313:1223; 322:702 y sus citas; 323:1449; 324:3612 y 325:134), (Cfr. Dictamen Fiscal cuyo argumento hace suyo la Corte en  “Oyarse, Gladis Mabel y otros s/robo calificado por el uso de armas -causa Nº 777/02”-, O. 462. XLI; RHE;  del 26-06-2007; Fallos T. 330, P. 2836)

II. El Código ritual local, Ley Nro. 1677, tuvo una importante modificación por la Ley 2153 en el año 1995, pero en lo sustancial, y respecto del recurso de casación, ha seguido el modelo vigente de la ley 1677 de 1987.

Durante el año 1994 se produjo la reforma de la Carta Magna Nacional y la incorporación en ella de los pactos de Derechos Humanos en el art. 75 inc. 22.

Son estos Pactos los que incorporan de manera expresa principios que adquieren el carácter mas alto de la pirámide jurídica. Algunos de éstos, y los que considero de aplicación al caso en concreto son el derecho a que la sentencia sea revisada por el Tribunal Superior de la causa (art.8.2.h  de la Convención Americana de Derechos Humanos) y el “principio pro homine” consagrado en los arts. 5 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y 29 de la C.A.D.H.

a) En el caso “Acosta” la Corte sostuvo que en materia de interpretación debe considerarse aquella interpretación legal que más derechos acuerde al ser humano frente al poder estatal (Fallos T. 331 P. 858).

También, en el reciente fallo “Arriola” (CSJN A. 891. XLIV. RECURSO DE HECHO Arriola, Sebastián y otros s/ causa Nro.9080) la Corte Suprema de Justicia de la Nación ha puesto de manifiesto la necesidad de establecer un cambio de criterios jurisprudenciales, admitiendo que ciertas normas susceptibles de ser consideradas legítimas en su origen, pudieron haberse tornado indefendibles desde el punto de vista constitucional con el transcurso del tiempo y el cambio de circunstancias objetivas relacionadas con ellas (Fallos: 328:566) (Cfr. considerandos 13 a 15 del voto de la mayoría).

En el caso que nos ocupa el régimen procesal vigente se basa en pautas anteriores a la reforma constitucional de 1994. De allí que se colige que la interpretación que se haga de las normas deben tener en miras a aquellas modificaciones, que importan establecer nuevos estándares constitucionales en lo que hace al derecho a revisión de la sentencia condenatoria.

En ese mismo pronunciamiento en el considerando 23 se refirió: ”Que a nivel internacional también se ha consagrado el principio "pro homine". De acuerdo con el artículo 5° del Pacto Internacional de Derecho Civiles y Políticos y el 29 de la Convención Americana, siempre habrá de preferirse la interpretación que resulte menos restrictiva de los derechos establecidos en ellos. Así cuando unas normas ofrezcan mayor protección, estas habrán de primar, de la misma manera que siempre habrá de preferirse en la interpretación la hermenéutica que resulte menos restrictiva para la aplicación del derecho fundamental comprometido (CIDH OC 5-85)” ( Considerando 23 )”.

III. Es así que, siguiendo el criterio de la Corte, en el sentido de adecuación de criterios conforme las pautas constitucionales de 1994 considero, incluso reviendo antiguos criterios propios, que debe tratarse de otro modo al recurso de casación, que el modo tradicional en que se ha venido tratando en este Cuerpo hasta la fecha y que  mantiene en la postura de mis colegas preopinantes, esto es de rechazo del recurso de casación en la etapa de admisibilidad.

Aduna a esta postura que se encuentra en pleno impulso una reforma Procesal en el orden provincial que propone el tratamiento especializado de esta etapa casatoria, lo que supone que si existe esa necesidad aunque no se encuentre plasmada, los criterios que se proponen y que reconocen como base el nuevo estándar de Derechos Humanos son vigentes y en función de ello deben aplicarse.

IV.- Otra pauta también surge de la trascendencia social y política que reconocen mis colegas que el caso ha tenido en la sociedad neuquina.

No deben quedar dudas que tal trascendencia no gravite en contra del imputado, sino que aún en el caso hipotético que se confirme el aserto condenatorio debe quedar en claro que el derecho de defensa del mismo se ha ejercido con la mayor amplitud posible y que sus postulaciones han sido revisadas en el mismo sentido, asegurándose de este modo un pronunciamiento impoluto de parte de esta Corte Provincial.

V. Entiendo que, como consecuencia de la aplicación de los principios referidos y sin que ello implique emitir opinión sobre el fondo del asunto, debe darse otro tipo de tratamiento al recurso de casación y no resolverlo en una etapa liminar.

Por ello debe declarárselo formalmente admisible, para cumplir con el requisito de la revisión amplia, autónoma y original que exige la garantía del art. 8.2.h de la C.A.D.H. y en función del principio “pro homine” consagrado en los arts 5 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y 29 de la Convención Americana de Drechos Humanos. Por ello, y como ya adelanta, postulo la apertura formal de la impugnación deducida. Tal es mi voto.

 

 

Dr.  ALEJANDRO TOMÁS GAVERNET

Vocal subrogante