Cámara de Apelaciones en lo Criminal
- con Competencia Provincial -
NEUQUEN, 18 de Abril de 2011.-
VISTOS: Los presentes autos caratulados “G.R.D. S/ DCIA. USURPACION”, Expte. Nº 1972, Año 2011, del registro de esta Cámara de Apelaciones en lo Criminal, a los fines de resolver los recursos de apelación interpuestos por el Ministerio Público Fiscal y por la parte querellante, con el patrocinio letrado de los Dres. Ricardo Horacio Cancela y Laura Cancela, contra la Resolución Interlocutoria Nº 264, del 23 de marzo de dos mil once, obrante en autos a fs. 54/56, dictada por el Juzgado de Instrucción en lo Criminal y Correccional Nº 6, con asiento de funciones en la I Circunscripción Judicial de la Provincia.-
Efectuado sorteo por Secretaría para determinar el orden de emisión de votos, resultó que en primer término debe expedirse el Dr. Daniel Gustavo Varessio quien dijo:
Y CONSIDERANDO: I. Por resolución interlocutoria Nº 264, del 23/3/2011, el órgano jurisdiccional de origen resolvió, en lo que aquí interesa, sobreseer a los imputados en orden a los hechos por los cuales fueran reprochados en el sumario prevencional que dio génesis a los presentes actuados “… de conformidad con lo normado en el art. 301, inc. 3 del CPPyC y 181 `a contrario sensu del C.P. …” (fs. 56).-
II. Contra dicho resolutorio se presentan dos recursos de apelación.-
Por el Ministerio Público Fiscal, los Dres. Pablo Vignaroli y Gloria Lucero, objetan el decisorio del a quo poniendo de resalto, en primer lugar, que el magistrado no actuó conforme lo dispone el art. 178 del C.P.P.yC, artículo que establece que el juez de instrucción rechazará el requerimiento fiscal u ordenará el archivo de las actuaciones policiales cuando el hecho imputado (a su criterio) no constituya delito o no se pueda proceder.-
Destacan, asimismo, que no se le dio oportuna intervención a la Fiscalía, apartándose de la “deliberación dialéctica” entre dos partes iguales, propia de todo proceso penal. Así, alegan que de ninguna manera puede llegarse al absurdo de dictarse el sobreseimiento de quienes vienen como sospechados “… a espaldas del Ministerio Público Fiscal, teniendo en cuenta que es potestad exclusiva de este Ministerio requerir la persecución de los delitos de acción pública, conforme expresamente dispone el artículo 120 de la CN …”. Agregan que no se ha podido solicitar la producción mínima de pruebas que acrediten la presunta responsabilidad de los posibles sospechosos y siquiera se ha procurado reunir, o no, los extremos requeridos por el art. 269 del CPPyC.-
Los recurrentes también expresan que admitir la validez de la resolución que impugnan implicaría admitir la posible impunidad de un número indeterminado de personas en orden a la posible comisión de un delito de acción pública, violentándose al tiempo lo plasmado por el art. 120 de la Carta Magna.-
Finalmente, arguyen –con cita doctrinaria en abono de sus dichos- que el Sr. Juez de Instrucción ha valorado erróneamente las constancias de la causa.-
En función de lo expuesto, peticionan se revoque el pronunciamiento en crisis y se reanude la investigación.-
A su turno, los particulares damnificados (Sres. José J.J.A., G.R.D. y N.H.M.), con patrocinio letrado, se agraviaron de la resolución en cuestión por causarle ésta un gravamen de imposible reparación ulterior traducido en el despojo de su inmueble. En concreto, aluden a que se les ha quitado o privado del uso y goce del bien. Discrepan en el sentido que ha resuelto el Sr. Juez y enfatizan que no contaron con la oportunidad de acreditar que realizan actos posesorios y que los medios comisivos exigidos por la figura legal se han configurado. Puntualizan al respecto que el ingreso se verificó a las 1:05 hs. del día 21 de marzo del corriente, momento donde ingresa clandestinamente el primer grupo de personas y que el segundo grupo lo hace ya habiéndose formulado la denuncia penal pertinente.-
Controvierten de igual modo el fallo afirmando que “… La valoración de los elementos convictivos reunidos hasta el presente ha sido sumamente parcial…” y, más allá de respetar el criterio del a quo, consideran que su dictado ha sido demasiado apresurado. No es cierto –remarcan- que el ciudadano J.A. haya autorizado la ocupación del inmueble.-
Como cierre, refutan el argumento del juzgador cuando respalda su decisorio en la falta de alambrado, cerco o cartelería y hacen reserva de ampliar fundamentos oralmente ante esta Cámara de Apelaciones en lo Criminal.-
Posteriormente, notificado que fuera la Defensa Oficial de la radicación de los actuados en Secretaría, en fecha 11 de abril del corriente, el Dr. Gustavo Vitale formaliza su presentación formulando protesta de casación para la hipótesis de condena y reserva del caso federal. En acápite aparte cuestiona, desde la perspectiva constitucional, la admisibilidad del recurso del fiscal contra el sobreseimiento dictado.-
Con apoyo en citas doctrinarias alega la inexistencia de un principio de reserva a favor del Estado, de manera que si el proceso culmina con un sobreseimiento no puede recurrirse dicho fallo por ser exclusivo derecho del imputado. En todo caso si el Ministerio Fiscal recurre debe hacerlo a favor de éste y no en contra.-
Expresa, entonces, que el sobreseimiento es ajustado a derecho y debidamente fundado en ley.-
Al día siguiente, el Sr. Fiscal de Estado de la Provincia, con el patrocinio letrado del Dr. Martín Marcovesky, se presenta, invoca legitimación e impugna el decisorio del a quo. Subsidiariamente, postula la institución de Amicus Curiae a los mismos efectos.-
Finalmente, en oportunidad de celebrarse la audiencia prevista por el art. 413 del digesto procesal, abierto el acto, tanto la parte querellante –representada al efecto por el Dr. Ricardo Cancela- como el Ministerio Público Fiscal, reeditan y amplian los argumentos esgrimidos en sus libelos recursivos.-
III. Ambos recursos de apelación resultan admisibles por haber sido presentados en tiempo y forma, por partes legitimadas para hacerlo y ante una resolución expresamente declarada apelable por la ley de rito (arts. 302, 392, 408 y cc. del CPPyC.).-
IV. Encontrándose a despacho el presente legajo, se suscitan las siguientes cuestiones a dilucidar:
A. Resulta ajustada a derecho la resolución interlocutoria dictada por el Sr. Juez de Instrucción?
B. En su caso, qué temperamento corresponde adoptar?
V. A. Ingresando al análisis del pronunciamiento en crisis anticipo que habré de propiciar su nulidad por contener vicios serios en la fundamentación.
Se impone invertir el orden de tratamiento de las cuestiones. En primer lugar, voy analizar la presentación del Sr. Defensor de Cámara que cuestiona la admisión en esta instancia de la actividad recursiva del Ministerio Público Fiscal, pretensión que tendrá respuesta negativa. Este Tribunal se ha expedido en tal sentido en el precedente “MEZA” Expte. Nº 1348, Año 2009 (R.I. Nº 552/09). Allí se dijo: “… El núcleo de la cuestión a desentrañar reside en encontrar respuesta a si el expreso reconocimiento de que las personas condenadas tienen derecho a que las decisiones que las perjudican sean revisadas por un juez o tribunal superior al que las dictó le es exclusivo, esto es que opera como una garantía procesal sólo en su favor o si, por el contrario, también cuenta con esa opción el titular del ejercicio de la acción penal.-”
“Esto último implica la bilateralidad en el ejercicio de la referida actividad. Los ordenamientos procesales claramente la recepta. Así el art. 317 del Código Adjetivo neuquino tachado de inconstitucional encuentra su correlato a nivel nacional en las prescripciones de los arts. 457 y 458 del Código de Procedimiento Penal de la Nación.-”
“Cabe destacar que la Corte Suprema de Justicia de la Nación, en el precedente "Arce" (Fallos: 320:2145) adoptó una postura amplia, receptiva, posibilitando que el Ministerio Público Fiscal pudiera casar resoluciones sin impedimentos consagrados en el art. 458 del CPPN. El basamento de que la garantía abrazaba a ambas partes la Corte lo halló en la misma norma mencionada para fundar el derecho del imputado. El citado art. 8 inc. 2 ap. h de la Convención Americana alude al derecho de toda persona en un plano de igualdad de recurrir el fallo ante un juez o tribunal superior. Persona debe ser considerado todo ser humano y, las garantías emanadas de los tratados sobre derechos humanos -consideró el Cimero Tribunal- "deben entenderse en función de la protección de los derechos esenciales del ser humano y no para beneficio de los Estados contratantes". Esta interpretación es central en la definición de la cuestión traída a conocimiento y decisión toda vez que se deduce de ella la obligación del Estado de velar por los derechos, no sólo del justiciable, sino de los individuos bajo su jurisdicción".-”
“Resulta trascendente destacar que la Corte, bastión último a nivel nacional del resguardo de garantías constitucionales, en el precedente "Arce" si bien reconoció expresamente que la garantía de recurrir ha sido consagrada expresamente a favor del inculpado, nada obsta a que el legislador, si lo considera necesario, le conceda igual derecho al Ministerio Público como órgano del Estado.-”
“[…] La misma Convención Americana de Derechos Humanos principia con una regla liminar, esto es que los Estados tienen la obligación de garantizar los derechos en ella reconocidos (art. 1º) y, justamente, el de investigar y sancionar (los hechos delictivos), es uno de ellos. Si el Estado no ejerciera a través de los órganos correspondientes la actividad necesaria para investigar seriamente y aplicar, si correspondiere a resultas de la misma, la condigna sanción, podría incurrir en responsabilidad internacional.”
“Por lo tanto, es una necesidad para cumplir con esa manda que el órgano encargado de la persecución penal cuente también con una herramienta, la misma que se le entrega al inculpado, a fin de asegurar la corrección o no de una decisión por un juez o tribunal superior.-”
Asimismo, el antecedente de mención expresó que: “… Sabido es, porque la Corte Suprema de Justicia de la Nación lo ha sostenido reiteradamente, que la declaración de inconstitucionalidad de un precepto legal es un acto de suma gravedad institucional, ya que las leyes debidamente sancionadas y promulgadas, esto es, dictadas de acuerdo con los mecanismos previstos por la Ley Fundamental, gozan de una presunción de legitimidad que opera plenamente y que obliga a ejercer dicha atribución con sobriedad y prudencia, debiendo declararse únicamente cuando la repugnancia de la norma con la cláusula constitucional sea manifiesta, clara e indudable. De lo contrario se desequilibraría el sistema constitucional de los tres poderes, que no está fundado en la posibilidad de que cada uno de ellos actúe destruyendo la función de los otros, sino en que lo haga con la armonía que exige el cumplimiento de los fines del Estado, para lo cual se requiere el respeto de las normas constitucionales y del poder encargado de dictar la ley (conf. Fallos: 226:668; 242:73; 285:369, etc.).-”
En consecuencia, en virtud de los pasajes transcriptos cuyas consideraciones resultan de clara aplicación al presente por guardar similitud, corresponde rechazar el cuestionamiento de constitucionalidad efectuado por la Defensa Oficial contra la actividad recursiva del Ministerio Público Fiscal, por no existir colisión con la normativa de rango superior invocada (Convención Americana de Derechos Humanos, Declaración Universal de Derechos Humanos y Pacto Internacional de Deberes Civiles y Políticos -art. 75 inc. 22 de la Constitución Nacional-).-
En función de lo expuesto concluyo que el recurso de apelación incoado por el Ministerio Fiscal ha sido correctamente concedido.-
Adentrándome ahora a la impugnación del resolutorio, en el caso de autos se investiga el delito de usurpación, éste tiene por objeto la protección de un derecho real ejercido sobre un inmueble, aún en sus formas más simples, de toda acción que lo vulnere; la resolución se asienta en tres ejes principales, a saber: a) la falta de tipicidad del accionar desplegado por los sospechados; b) el consentimiento dado por uno de los propietarios del terreno en cuestión; y, c) la falta de clandestinidad. Tales razonamientos, no encuentran respaldo en los elementos probatorios de la causa. Doy razones.-
El hecho que da origen a estos actuados ocurrió el día 21 de marzo y el Sr. Juez tenía conocimiento por oficio N° 1212 de la Comisaría decimosexta; no existe constancia alguna de recaudos tomados tanto por la prevención policial como por el juzgado a efectos de impedir que el hecho fuera llevado a consecuencias ulteriores.-
Como tengo dicho in re “M.F. S/ DENUNCIA USURPACION”, Expte. Nº 214, Año 2007, del registro de esta Cámara de Apelaciones en lo Criminal, en torno a las facultades instructorias en los casos de delitos de usurpación, que nuestro ordenamiento procesal vigente prevé en el art. 166, “impedir que los hechos cometidos sean llevados a consecuencias ulteriores”.-
Esta manda procesal está inserta en el Libro Segundo del código referido, titulado “Instrucción”. Tal inclusión no es caprichosa, pues esta facultad impeditiva es propia de la investigación previa y alcanza a quien tiene a cargo esta primera etapa, el Juez de Instrucción como “autoridad competente”.-
En otras palabras, la potestad de impedir que el delito cometido sea llevado a consecuencias ulteriores es una función propia, en nuestro ordenamiento procesal, del magistrado instructor a cargo de la investigación de un delito.-
La inacción se desprende de confrontar las actas de fs.1/2 con las de fs. 24,30 y 47; el número de ocupantes se vio considerablemente incrementado. Luego, recibido el legajo en los estrados del Juzgado, el judicante, mediante decreto del 23 de marzo próximo pasado, decide entre acotadas medidas, se reciba declaración testimonial al ciudadano J.J.A., sin otorgar la correspondiente intervención al Ministerio Público Fiscal (ver constancias de fs. 37). Por lo tanto, lleva razón este último organismo cuando afirma que en autos se resolvió incluso el sobreseimiento inaudita parte. En precisión, para arribar al estado de certeza negativa necesaria para el dictado del sobreseimiento que, como es sabido, cierra de manera definitiva e irrevocable el proceso, debió insalvablemente darle participación a dicho ministerio, circunstancia que, claro está, no se ha acreditado en autos. De tal manera, no observó el a quo el principio contradictorio propio del proceso penal.-
En lo que respecta a la invocada atipicidad de las conductas desplegadas por los sospechados, el Sr. Juez no tuvo en cuenta lo vertido por el testigo en audiencia que el mismo dispuso y presenció (cfr. acta de fs.38/39). En dicho acto, J.J.A. manifestó, entre otras situaciones, que tomó conocimiento de lo que estaba ocurriendo el día 21 de marzo de 2011 a través de un llamado telefónico, razón por la cual se acercó al lugar y ante la solicitud de la fuerza policial intentó dialogar con las personas que allí se encontraban en un número aproximado de treinta. En sus palabras dijo: “… la autoridad policial me solicitaba que le demostrásemos a esta gente que los terrenos eran de particulares y no fiscales, de este modo se retirarían…”. Añadió también que se presentó como dueño y al principio comenzó a conversar con dos personas (Alejandra y José) pero se arrimó una “horda de gente” y –señaló- “… ya habiéndome presentado ante ellos, a los pocos minutos comenzaron a increparme, gritos e insultos …”. Al retirarse se apersonó junto a G.R.D. en sede de la Comisaría nº 16 de esta ciudad precisando que al volver de ésta fueron interceptados por un auto –que creyó era un Fiat Stylo color dorado- con entre cuatro y cinco mujeres que los interceptaron y les preguntaron qué habían hecho y al decirles que venían de radicar la correspondiente denuncia de la ocupación fueron nuevamente increpados e insultados por lo que se alejaron del lugar. Siguió relatando el testigo que ya en horas de la noche se llegó hasta el terreno y cuando se acercó enseguida fue rodeado donde los presentes le manifestaron entre otras cosas que “… conocían la política (…) ellos eran `los buenos´ y los que supuestamente vendrían después eran `los más pesados´. Como fui insultado, y ya sin posibilidades de diálogo, me retiré escoltado por los efectivos hasta mi auto …”.-
Todo lo reseñado por el testigo no es un dato menor. No pueden disociarse estos sucesos con el evento investigado como lo ha hecho el Sr. Juez. Lejos se está de un acuerdo entre uno de los propietarios y los ocupantes.-
Vale aquí recordar sintéticas e ilustrativas palabras de Laje Anaya. “… En el delito de usurpación, el autor obra en contra de la voluntad de la víctima si recurre a la violencia, a las amenazas, o ejecuta el hecho clandestinamente …” (Laje Anaya, Justo. Usurpación de inmuebles. Ed. Alveroni. Córdoba. 2005, p.28).-
El fundamento del Sr. Juez en el sentido de motivar su resolución de sobreseimiento en la una supuesta falta de tipicidad (consignado bajo el punto a.), o en la existencia de un acuerdo entre propietario y sospechados (punto b.), o bien, que no existe ninguna prueba que permita suponer que los ocupantes hayan tomado precauciones especiales para impedir que el titular del terreno se oponga u ofrezca resistencia (cfr. fs. 55vta.), pierde virtualidad y resulta falaz, ya que el propietario tiene el dominio exclusivo y pleno sobre el inmueble.-
Lo dicho, a su vez, encuentra sólido respaldo en otros indicios reflejados en el sumario policial. De la planilla obrante a fs. 1 emerge el dato que el terreno en cuestión es baldío y que el lugar es semioscuro, más allá de contarse con luz artificial. En el lugar, al arribar la prevención, se encontraban entre 30 a 50 personas. A fs. 2 se consigna que se habían instalado cinco carpas, que las personas que allí se hallaban estaban a cargo de la Sra. C.C. y que se estaban realizando tareas de limpieza en el predio. A fs. 5 se deja constancia que aproximadamente a las 1:05 hs. desde el Comando Radioeléctrico se da aviso a la Comisaría 16 de la presunta usurpación. Y, finalmente, si se quiere focalizar en la cantidad de información con la que contó el Sr. Juez amen de la vertida en sede judicial, luce a fs. 11 la denuncia formulada por G.R.D., otro de los propietarios del terreno ocupado quien manifestara que la policía le había sugerido que charlara con la gente para decirles que los terrenos no eran fiscales sino privados, circunstancia que no se precisó, en la misma acta. Esto es, no se detalló si efectivamente Geraci habló o conversó con las personas y los términos en que G.R.D. hizo. La particular interpretación del aquo, queda neutralizada cuando la voluntad del propietario está viciada, por la violencia y las amenazas de las que fueron objeto, la superioridad numérica de los presentes, el horario de ocurrencia del hecho y el requerimiento policial.-
De ningún modo puede sostenerse entonces una especie de consenso o consentimiento –que implica un acuerdo de voluntades-cuando en principio se habrían desplegado los incusos las conductas apuntadas por los testigos víctima, las que se imponen investigar, precisamente por estarse “prima facie” ante la presunta comisión de ilícitos penales.-
En lo atinente a la acreditación o no de clandestinidad (uno de los medios comisivos del delito de usurpación –señalado bajo el punto c.-), advierto falta de aplicación de las normas civiles que deben en su interpretación tener un juego armónico con las normas penales, para determinar la tipificación, en su caso (de así corresponder), de una figura delictiva. El presente legajo contiene elementos que pueden prima facie conformar un despojo. Me explico. No resulta necesario que el propietario delimite su inmueble mediante cerco perimetral, alambrado, plantaciones, por ejemplo, o bien ejerza actos posesorios toda vez que es propietario, circunstancia que también debe ser pesquisada mediante un oficio al Registro de la Propiedad Inmueble, pues sólo luce agregada documentación en fotocopia simple.-
En tal marco se ha expresado: “… La víctima puede ser el propietario cuando tiene el inmueble –lo habite o lo tenga sin vivir en él …”, “… no es necesario que el bien se encuentre habitado o desocupado; la usurpación clandestina se refiere, precisamente a la hipótesis donde el dueño, poseedor, o tenedor, se halle ausente …” (Laje Anaya, Justo. Ob. cit., p. 29). El destacado me pertenece.-
Otro dato que no ha sido valorado por el magistrado es el horario de ocurrencia de los hechos, los que, a estar a la constancia de fs. 05, se habrían desencadenado a partir, aproximadamente de la 1:05 hs. del 21 de marzo del corriente. A no dudarlo, el horario (nocturno) en el que se produce la invasión al predio consiste en un accionar “secreto”, “a ocultas” de los denunciados para no tener resistencia. ¿Qué propietario pasa en vigilia la noche frente a su terreno para protegerlo, para evitar una ocupación? La respuesta es simple, ninguno.
De todo lo expuesto, se colige la fundamentación aparente de la resolución en crisis, pues si bien el decisorio cuenta con una argumentación o consideraciones de hecho y derecho, las mismas no se ciñen a los elementos probatorios hasta ahora acopiados. En este marco, el resolutorio criticado no resuelve con fundamentos que tienen su base en el “conjunto indiciario” obrantes en el legajo y de acuerdo a las reglas de la sana crítica. Así se ha dicho: “...los distintos grados de conocimiento dependen de la eficacia de los elementos que se han reunido en la investigación. Es detrás de la prueba, que debe haber lógica y razonamiento...”. (Guillermo Brown, “Límites a la valoración de la prueba en el proceso penal”, Ed. Nova Tesis, Año 2002).-
Esta Cámara de Apelaciones en lo Criminal ya se ha expedido en numerosos precedentes en sentido positivo en cuanto a la necesidad de fundar las resoluciones, principio rector que tiende a resguardar la garantía de la defensa en juicio y el debido proceso. Ello, por cuanto “la fundamentación de las resoluciones consiste en la explicación racional y comprensible que debe brindar el tribunal, por escrito, acerca de las razones por las que resuelve en un sentido o en otro” (José I. Cafferata Nores y Aída Tarditti, Código Procesal Penal de la Provincia de Córdoba –Comentado-, Tomo I, pág. 389).
En un temprano fallo (autos: “R.G.N. S/ EXENCION DE PRISION”, Expte. Nº 22, Año 2006, del 8 de noviembre de 2006) este Tribunal subrayó dicha obligación expresando que “...Exigir que sean fundadas y constituyan una derivación razonada del derecho vigente con aplicación a las circunstancias comprobadas en la causa, responde a la necesidad de abolir la “arbitrariedad” de las resoluciones, resguardándose así, además de los principios enumerados precedentemente, la garantía del debido proceso (...) consecuencia lógica de la plena vigencia de la garantía de defensa en juicio y del principio de la “publicidad de los actos” que impera en virtud del sistema Republicano de Gobierno consagrado por nuestra Carta Magna en su art. 1°”.
Al respecto, recordaba el Procurador General de la Nación, en autos "Tejerina, Romina Anahí s/ Homicidio Calificado -causa N° 29/05-" S.C. T 228 XLIII, que la Corte tiene dicho que tanto las groseras deficiencias lógicas de razonamiento o bien la total ausencia de fundamento normativo de las resoluciones impiden considerar el pronunciamiento de los jueces como la “sentencia fundada en ley” a la que refieren los arts. 17 y 18 de la Constitución Nacional (Fallos: 325:3265 y sus citas, entre otros). Aspecto también plasmado por la Constitución Provincial en su art. 63 (“Debido proceso”) que se vincula e integra con el art. 58 del mismo texto constitucional, en cuanto la Provincia asegura la “tutela judicial efectiva”.-
Ergo, el veredicto en crisis aparece, a mi juicio, pasible de nulidad por contar con una deficiente lógica de razonamiento, resultando de aplicación el texto del art. 106 del CPPyC..-
Correlativo a todo lo expuesto, encuentro ajustado a derecho disponer el apartamiento del Dr. Alfredo Elosú Larumbe en el presente legajo pues, al haber ponderado la prueba hasta el momento aunada y dictado el sobreseimiento de los sospechados, disponiendo también el archivo de la causa, dicha intervención es factible de provocar una sospecha de parcialidad en su futuro accionar durante el proceso. Por ende, corresponderá otorgar intervención al subrogante legal.-
V.B. En consecuencia, soy de opinión y así lo propongo al Acuerdo que debe rechazarse el cuestionamiento de constitucionalidad de la actividad recursiva del Ministerio Público Fiscal planteada por la Defensa Oficial de Cámara; declararse la nulidad de la resolución achacada por motivación aparente y disponerse el apartamiento de la presente causa como Juez de Instrucción del Dr. Elosú Larumbe, dándosele debida intervención a quien corresponda subrogar por ley. Es mi voto.-
VI. Seguidamente, el Dr. Héctor Guillermo Rimaro manifestó: En atención a los diversos planteos que motivara la resolución del Sr. Magistrado instructor, la respuesta de esta Cámara como órgano de Alzada se inscribe en distintos planos.-
En primer lugar cabe tratar, en orden a las consecuencias que depararía su favorable recepción, el cuestionamiento constitucional efectuado por la Defensoría de Cámara a la admisibilidad del recurso fiscal contra el sobreseimiento. Asimismo, directamente embretado con ello -aunque con matices particularmente diferenciadores- no puede obviarse responde a la pretensión de intervenir en la causa exteriorizada por la Fiscalía de Estado de esta Provincia.-
Abordados esos dos trascendentes tópicos, sigue otro también de significativa importancia, toda vez que la definición que al respecto se adopte podría tornar inocuo profundizar en los fundamentos del decisorio que los recurrentes mencionan en sus agravios. Aludo, sin ambages, a la capacidad del acto procesal impugnado para producir efectos jurídicos, circunstancia que conecta directamente al interrogante de si es alcanzado por sanción procesal de nulidad.-
Finalmente, si la resolución interlocutoria fuera considerada apta para producir tales efectos, cobrará sentido -como queda dicho- que la actividad revisora se centre en lo que las partes habilitadas para intervenir manifestaron como motivos de sus censuras.-
En lo atingente a la contrariedad constitucional de la facultad recursiva del Ministerio Público Fiscal ejercida contra resoluciones de sobreseimiento, merece mencionarse que el planteo no es novedoso, dado que en reiteradas oportunidades fue efectuado por la Defensoría de Cámara. Al respecto, en honor a la brevedad, adscribo a lo se mencionara en la intervención precedente, en virtud de transcribirse pasajes pertinentes del voto que emitiera en el precedente "Meza" (expte. nº 1348), que a su vez remite a lo que sostuviera en "Contreras" (expte. nº 668/08) y en "Serna" (expte. nº 1298/09). Dije entonces -y ratifico ahora- que "…no se advierte repugnancia, esa colisión, entre el precepto procesal tachado de inconstitucional… y normativa de jerarquía superior, concretamente con la Convención Americana de Derechos Humanos, la Declaración Universal de Derechos Humanos y el Pacto Internacional de Deberes Civiles y Políticos (art. 75 inc. 22 de la Constitución Nacional), afirmando con la máxima prudencia exigible que debe, en consecuencia, rechazarse la declaración de inconstitucionalidad pretendida…".-
A modo de mera acotación, dado que no fue materia de objeción, se expresa que esta Cámara también se expidió reconociendo al querellante la facultad de deducción de recursos de apelación contra resoluciones de sobreseimiento (vbgr. in re "Fontana", expte. nº 1176/09).-
Superado el primer escalón analítico, corresponde dar respuesta a las fundadas solicitudes de la Fiscalía de Estado, consistentes ellas en que se le otorgue participación en autos por directa aplicación de la Ley nº 1575 (art. 3º) o, subsidiariamente, como "amicus curiae".-
Al respecto, conteste con reiterado criterio expresado por esta Cámara, no resulta atinado que este órgano con esenciales funciones revisoras o de contralor se expida sobre el particular. Ello así porque, de hacerlo, se estaría afectando la garantía de la doble instancia. En esta línea de pensamiento, es el director del proceso (juez de instrucción, en el modelo procesal penal vigente en la provincia) quien debe expedirse en primer término al respecto, dando ocasión de ser escuchada y manifestar disenso -si lo hubiere-, mediante la apelación respectiva, la parte que se considere agraviada por el decisorio. Recién en esa instancia, a través de la competencia para conocer y decidir sobre recursos deducidos contra las resoluciones de los jueces de instrucción (art. 24 bis, inc. 1º del CPPyC), esta Cámara estaría habilitada para emitir criterio al respecto.-
Sin perjuicio de lo apuntado, el no pronunciamiento sobre sendas peticiones articuladas por la Fiscalía de Estado (principal y subsidiaria), no le provocará perjuicio alguno en autos, en consideración a que la resolución del A-quo no mantendrá vigencia; sea por declaración de invalidación (como se propone en el voto precedente), sea por su revocación (como anticipo concluiré).-
En ese orden de ideas y prosiguiendo con el curso de análisis enunciado, sostengo que el auto impugnado no es merecedor de la sanción de última ratio de nulidad. Más allá que no se las comparta, el Sr. juez instructor ha desgranado una serie de razones que enhebradas por hilo de logicidad conducen a la decisión que adoptara.-
Si fundar implica exteriorizar los motivos de por qué se resuelve del modo que se hace para, en orden a esa publicidad, permitir el disenso orientado a una potencial actividad revisora, no abrigo duda que el Sr. magistrado de grado ajustó su actuación a tal deber. Cierto es, como él lo revela, que no toda ocupación constituye delito de usurpación, pero a mi criterio falla al desarrollar la labor axiológica sobre el material probatorio colectado al tiempo que decidió. Este déficit en la apreciación, plasmado en la fundamentación, es el que torna merecedora la revocación del pronunciamiento, más ello dista de estarse ante una situación carente de aquella.-
En esa línea de pensamiento, no está demás recordar que los preceptos legales sobre nulidad son de aplicación restrictiva, primando los principios de conservación y trascendencia de los actos procesales, resultando ello congruente con el principio de mínima intervención que gobierna la materia.-
Otorgada respuesta a las distintas cuestiones consideradas de prioritario abordaje, queda por dar tratamiento a los concretos agravios vertidos en sus libelos recursivos por el Ministerio Público Fiscal y la parte querellante. A ellos aludiré a continuación, respetando el orden en que fueron enunciados.-
Sostiene la Fiscalía, en prieta síntesis, que el A-quo incumplió con mandas de derecho adjetivo y de jerarquía superior (178 del CPPyC y 120 de la Constitución Nacional); sobreseyó a personas que no se sabe con precisión si reúnen los extremos requeridos por el art. 269 del CPPyC; valoró erróneamente la prueba pues, sin perjuicio que el dueño de la propiedad pudo o no haber llegado a un acuerdo, no consideró que el ingreso al predio fue clandestino y, finalmente, resolvió con tanta rapidez que no permitió la sustanciación de prueba necesaria.-
Cierto es que la norma procesal citada dice, con claridad, que cuando se trate de una prevención policial (como es este caso) y el hecho no constituya delito (como lo consideró el Sr. juez de instrucción), éste debe ordenar el archivo de las actuaciones. Coincídese con la Fiscalía que si verdaderamente el hecho de marras no constituyera infracción penal la resolución de archivo era la apropiada. Sin perjuicio de ello, una interpretación armónica y sistemática del ordenamiento procesal vigente, no torna descabellada la definición de sobreseimiento; ello así pues no parece recortarle en forma categórica al Magistrado instructor la posibilidad de dictar sobreseimiento si estuviera persuadido que el hecho materia de investigación no subsume en ningún tipo penal. A modo de guisa, repárese que el art. 284 del CPPyC alude a que si el juez no encuentra mérito para ordenar el procesamiento "ni para sobreseer" podrá disponer la falta de mérito. Podrá sostenerse que ello es posible porque se está ante un presupuesto con persona privada de libertad y es necesario adoptar una definición celera a su situación procesal. Sin embargo, al aludir a la oportunidad de dictado de sobreseimiento, el art. 299 del CPPyC, prescribe que, además de ser adoptado de oficio, el sobreseimiento puede ser dictado "en cualquier estado del proceso" por las causales del art. 301, ibidem (salvo el caso del inc. 1º).-
En consecuencia, si puede ser dictado aún de oficio, en cualquier estado del proceso (no podrá decirse que las actuaciones labradas primigeniamente en la prevención y luego tramitadas en sede judicial -al menos se recibió aquí un testimonio- no resulten ser un proceso) y considerándose que el hecho no constituye delito (art. 301 inc. 2º del CPPyC), no luce "prima facie" un ejercicio de actividad extralimitado el dictar un sobreseimiento. Máxime, como queda dicho, cuando el juez no se pronunció inmediatamente del modo que lo hizo al recibir el sumario prevencional sino que sustanció prueba testimonial (fs.38/9) y acopió documental (fs. 46/8).-
Tampoco se advierte que para el arribo a una decisión desincriminatoria resulte imperioso haberse reunidos los extremos del art. 269 del CPPyC. Ello así, conteste con innúmeras resoluciones de esta Cámara que destacan, en consonancia con el art. 63 del CPPyC, que la calidad de imputada de una persona se adquiere cuando sea indicada de cualquier forma como partícipe de un hecho delictuoso. La consignación de identidades de personas en las actas de procedimiento -más allá de necesarias precisiones que no se obtuvieron por el corte abrupto de la pesquisa-, en calidad de intrusos, en las circunstancias de tiempo, modo y lugar emergentes, difícilmente puede llevar a asignarles otra condición que no sea la de imputadas. Insisto, si como lo señala el mentado art. 63, debe entenderse con ese término a la mera indicación. Si esto es así, ante un pronunciamiento que cierra la causa, no puede quedar sin clarificación la situación procesal de quienes vienen indicados en las actas de procedimiento, quienes, por otra parte no parece que lo fueran por ser testigos. Aunque al mismo tiempo debe decirse que, a raíz de lo precipitado del decisorio, se omitió ejercer actividad imprescindible para afinar más sobre las identidades de los finalmente sobreseídos (vbgr. para despejar toda duda acerca de si se trataba, alguno, de un menor de edad).-
Entonces, más allá de esos reparos al temperamento adoptado, interpreto que el decidente tras el dictado de un sobreseimiento (que es cuestionable por otros aspectos), actuó -aunque no con la justeza esperable- con intención de amoldarse a lineamientos que esta Cámara reiteradamente trazó. Así, a modo de guisa, cabe citar el precedente "Aravena-Mynuy" (expte. nº 1791/10), cuando se sostuvo que "…en aquellos casos en que se encuentra una persona imputada -en los albores del proceso…- la solución ajustada a derecho que corresponde dar no es el archivo sino el sobreseimiento (cuando se considere que se trata de una conducta atípica…)".-
Esto, claro es, no tiene nada que ver -como se dijo- con el acierto de la decisión, la cual, a mi criterio se hace pasible de reparo desde un triple punto de vista: a) por el camino transitado hasta pronunciarse, b) por su anclaje con el material probatorio colectado y, c) por su oportunidad.-
Por el camino transitado, porque ante la envergadura de la resolución (nada menos que declarar la extinción de la acción penal), no puede no concebirse una mínima intervención al titular de su ejercicio (arts. 120 de la Constitución Nacional, 6 y 57 del CPPyC). Al Ministerio Público Fiscal en su función de tutela del interés social y de la víctima, en particular, no se le dio intervención alguna, siquiera previa al testimonio recibido en sede judicial. Se lo notificó recién, por vez primera, del sobreseimiento ya decretado. Situación evidentemente irregular que no se puede consentir.-
Por su conexión con la prueba colectada -decía-, porque la mera circunstancia que el bien inmueble ocupado estuviera sin cerramiento, sin cartelería y libre de ocupantes, no implica, necesariamente, que pueda desestimarse la configuración de la hipótesis delictiva de usurpación. Correctamente, en principio, se valoró la exclusión en el subjúdice de los medios comisivos violencia, amenaza, engaño y abuso de confianza. Sin embargo, en atención a la información que entregan distintas constancias (planilla de procedimiento de fs. 1/vta. y acta de procedimiento de fs. 2/3, parte preventivo de fs. 5, memorandum de fs. 45) el ingreso inicial se habría producido en los primeros momentos del día 21 de marzo ppdo., con ausencia de quienes detentaban la posesión y, en principio, adoptándose precauciones para sustraerla al conocimiento de quienes tenían derecho a oponerse. El ingreso aprovechándose de las facilidades que otorga la nocturnidad, compatible con la idea de oculto o subrepticio que comprende el concepto de clandestinidad, no conduce razonablemente, al menos en el estadio incipiente de la pesquisa, a la exclusión de ese medio comisivo contemplado por el art. 181 del CP. Que el oficial Huenten refrende que no pudo acreditarse el exacto horario en el que se produjo el ingreso de los primeros ocupantes, no quita que como corolario de una ponderación armónica de las constancias aludidas supra se concluya que la acción intrusiva tuvo lugar en un segmento temporal ubicable en los primeros momentos del día 21 de marzo de 2011, es decir en plena madrugada, en un sector que no cuenta con iluminación artificial directa.-
Asimismo, tampoco enerva la producción de la clandestinidad que el ingreso haya sido pacífico (se supone que debía serlo si el predio estaba libre de ocupantes y de vigilancia contratada), paulatino (lento) y en la vía pública. Respecto a esto último, máximas de experiencia proyectan a sostener que ello no resulta dirimente para la exclusión del medio típico aludido, si se repara en la zona en la que está enclavado el inmueble ocupado (lejos está de ser céntrica) y el horario en que se habría concretado el ingreso. A lo que se aduna que, aunque hipotéticamente muchos personas hubieran observado la acción como pasivos espectadores, ello no borra la clandestinidad entendida en términos jurídico penales. Ellos no son los que, según la ley, pueden ejercer derecho de oposición.-
Sin perjuicio de lo expuesto, más allá de que se haya arribado a un acuerdo y en las condiciones en que se produjo (si existió), cierto es que a esa altura la acción presuntamente delictiva ya se habría producido con el supuesto clandestino ingreso. La usurpación, no está demás recordar, es un delito instantáneo, aunque produzca efectos permanentes.-
Finalmente, el tercer reparo al que se hace acreedora la resolución impugnada es en orden a la oportunidad. Resulta auspicioso que las decisiones judiciales respondan, entre otros parámetros, al de celeridad. Sin embargo, esta aspiración -de la que la causa que nos ocupa es paradigma-, no puede sostenerse cuando implica impedimento de acopio informativo, imprescindible para procurar alcanzar una resolución del conflicto penal que responda a cánones de legalidad y justicia.-
Luce atendible la afirmación de la parte querellante cuando, en su presentación de fs. 67/8 (ratificada y ampliada en audiencia por imperio del art. 413 del CPPyC), sostiene no haber tenido oportunidad de acreditar fehacientemente la realización de actos posesorios y del medio comisivo clandestinidad. Situación extensible a la que se vio sumido, por efecto de la sorpresiva decisión del A quo, el Ministerio Fiscal.-
El sobreseimiento en etapa instructoria requiere el arribo de certeza negativa, incompatible cuando quedan pendientes de sustanciación medidas de prueba que pueden significar importante aporte en el proceso de adquisición cognitiva en pos de la reconstrucción histórica de lo acontecido (cfr. "Mansilla", expte. nº 803/08; "Ibarra", expte. nº 1640/10; "Caro Betelú", expte. nº 1749/10; "Pessino", expte. nº 1870/11, entre otros, todos del registro de esta Cámara).-
El resto de las censuras mencionadas por la querellante interprétase encuentran respuesta en las consideraciones vertidas hasta aquí, razón por la cual hago remisión a ellas.-
En función de las particularidades que este caso entrega y congruente con todo lo expuesto, propicio al acuerdo no hacer lugar al planteo de inconstitucionalidad introducido por la Defensoría de Cámara, ordenar que los planteos de la Fiscalía de Estado de la Provincia sean resueltos por la instancia de grado, revocar por contrario imperio la resolución apelada y apartar al Sr. Magistrado instructor de la intervención en las presentes actuaciones. Temperamento este último conteste con reiterados pronunciamientos de esta Cámara en situaciones similares (vbgr. in re "Dirección Tránsito…", expte. nº 1837/10; "Pessino", expte. nº 1870/11, entre otros), a fin de mantener incólume la garantía de imparcialidad (al menos desde la perspectiva estrictamente objetiva) del juez que ya emitiera un juicio valorativo en orden al hecho sobre el que debe profundizarse la investigación. Es mi voto.-
VII. En último término, el Dr. Walter Richard Trincheri dijo: Considero correctos los argumentos vertidos hasta aquí para rechazar el planteo del defensor oficial de Cámara y la pretensión de la fiscalía de estado.
En relación a la cuestión de fondo, en cambio, habré de disentir respetuosamente con las soluciones propiciadas por mis colegas, las cuales en puridad tienen una misma consecuencia: dejar sin efecto el sobreseimiento dictado y apartar al juez que lo dictó. Considero que el Dr. Elosú Larumbe ha dado razones justas y suficientes en la resolución recurrida, lo cual desde mi apreciación permite confirmar tal decisorio. El instructor resolvió correctamente porque de la atenta lectura de lo actuado los medios comisivos del delito de usurpación brillan por su ausencia: no hay violencia, ni abuso de confianza, ni engaño ni clandestinidad ni amenazas. No está presente ninguno de ellos y guste o no eso deja afuera al derecho penal de la cuestión, sin perjuicio que ello no significa (como también lo resalta el a quo) cohonestar el accionar de los ocupantes del predio pues podría haber materia para ventilar la cuestión en el fuero civil.
Lo expuesto por los apelantes merece distinto tratamiento. En la posición de la fiscalía hay una marcada contradicción observable en forma patente. Declama tal organismo haber sufrido una suerte de exclusión por parte del juez en lo actuado pero, al mismo tiempo, surge del expediente que contó con la información que le proporcionó la prevención desde el inicio mismo de la investigación (el preventivo elevado al juzgado también fue remitido en copia a la fiscalía, fs.5; igualmente la elevación del sumario mismo, fs.23 y memorándum de fs.45, sin contar con la amplia y variada información periodística que seguramente tampoco pudo ignorar) y sin embargo adoptó una posición absolutamente pasiva hasta conocido el sobreseimiento apelado. El juez al ordenar la recepción de la testimonial a fs.37 no instruyó sumario alguno, solamente dispuso esa y dos diligencias más para determinar si “prima facie” estaba o no ante la comisión de algún delito que habilitara su competencia y de ahí que no esté obligado – todavía- a dar intervención a la fiscalía pero, se repite, se ignora la razón por la cual el ministerio público (ya conocedor de la situación) no solicitó producción de prueba alguna y, notificado de la resolución puesta en crisis, realiza una protesta tan airada como exagerada (incluso incursionando ambiguamente en el arenoso terreno del art.120 de la Constitución Nacional) como si fuera la primera ocasión en la que el organismo sabía del sumario. El acierto del magistrado en sobreseer y no archivar ha sido explicado por mi colega preopinante y me remito a ello en honor a la brevedad.
La posición de la querella es más genuina, justificada y desprovista absolutamente de hipocresías; se trata de víctimas que indudablemente han sufrido y sufren perjuicios patrimoniales por la ocupación, aunque reitero no parece ser este el fuero al que deben ocurrir. El abogado patrocinante sin duda ha estado a la altura de las circunstancias y con elogiable conocimiento jurídico, vehemencia y claridad expositiva resumió en la audiencia su desacuerdo con la resolución del instructor. Sobre ello, debe reconocerse que es verdad que el derecho que detentan J.J.A., G.R.D. y N.H.M. sobre los terrenos ocupados se mantiene indemne haya o no cerramientos, luz, custodia, carteles e incluso realicen o no actos posesorios. Eso está fuera de discusión. De ahí que no quite ni ponga que no haya tenido tiempo la querella de aportar prueba sobre la realización de tales actos posesorios. También es verdad, como señaló el Dr. Cancela en la audiencia, que no puede afirmarse que el señor J.J.A. haya consentido la ocupación. Pero esto último, que es un yerro del a quo, no conduce en absoluto a tener por configurado el requisito de la tipicidad objetiva que requiere el delito de Usurpación, por la razón apuntada más arriba: NO SE DAN LOS MEDIOS COMISIVOS QUE REQUIERE COMO CONDICION SINE QUA NON LA FIGURA LEGAL EN CUESTION.
Descartados los restantes medios comisivos, tanto la fiscalía como la querella deslizan que en el caso de autos estaría constituido el de la clandestinidad. Los representantes públicos dicen que los ocupantes ingresaron a la propiedad sin contar con ninguna autorización aprovechando que su propietario no se encontraba allí “elemento que sin dudas constituye el supuesto de clandestinidad que expresamente describe el tipo penal en cuestión” (fs.60 vta último párrafo). A su turno, la querella resalta que la ocupación se concretó a la madrugada (1.05 hs) del día 21 de marzo, considerando exacto tal horario y que la existencia del mismo admite el ocultamiento. Ahora bien, ni uno ni otro apelante aportan un solo elemento objetivo, una diligencia a realizar, etc., que nos indique la existencia efectiva de la clandestinidad en el accionar de los ocupantes. Solamente se limitan las partes a expresar su disconformidad con la decisión del magistrado que la tuvo (a la clandestinidad) como ausente pero omiten señalar algún dato que pudiera ser incorporado al expediente y con ello torcer el temperamento adoptado. Las partes no aportan tales datos porque no existen y, entonces, muy bien ha hecho el Juez en declarar rápidamente que el derecho penal debe estar ajeno a casos como el denunciado y no encuentro motivos para tener abierta una investigación sine die cuando sabemos que hoy o dentro de dos años estará siempre en camino trunco, a no ser que se fuerce el significado jurídico del delito de usurpación y con ello se violente el capital principio de legalidad, a lo cual dedicaré unas líneas más abajo.
No puede señalarse que ingresar a la 01.05 hs a los terrenos en cuestión pueda ser calificado como indicativo de “secreto” u “oculto” o “de madrugada” o “subrepticio” o “disimulado”. Quienes hemos vivido durante más de diez años a metros del lugar sabemos que el sitio a esa hora es prácticamente otro centro, en absoluto puede señalarse que quienes ocuparon el inmueble a esa hora y en ese lugar se estaban ocultando o lo hacían en secreto. Y no ignoro (y por supuesto respeto) la opinión de los que sostienen que hay que tener en cuenta la ausencia del propietario, poseedor o tenedor. Pero si aplicamos ello al caso que nos ocupa sin duda estaríamos violentando el principio de legalidad porque aún cuando la ocupación se hubiera registrado al mediodía o a las dieciocho horas para J.J.A., G.R.D. y N.A.M. hubiera significado siempre “clandestina” porque es obvio que generalmente no estaban allí, ni vivían en los terrenos, ni trabajaban, ni custodiaban el lugar ni lo hacían custodiar. En ese tren, toda ocupación sería clandestina y, consecuentemente, toda ocupación sería usurpación y (todos lo sabemos) ello va de bruces con el mencionado principio de legalidad que no tolera tamaña extensión interpretativa. Repito, por tercera vez, concluir de tal manera no es otorgar una carta blanca para ocupar terrenos porque el accionar de los involucrados puede ser repelido en el ámbito del derecho civil.
Por todo lo expuesto considero que debe confirmarse el auto recurrido y sobreseer a todos los imputados.
Dado el término en el que correspondió la emisión de mi voto, existiendo ya mayoría, y debiendo optar a los fines formales entre las dos soluciones que anteceden, lo hago por la postura de revocar el decisorio. Es mi voto.-
VIII. Por todo lo expuesto, disposiciones legales, doctrina y jurisprudencia citadas, esta Cámara de Apelaciones en lo Criminal,
RESUELVE: I. NO HACER LUGAR al planteos de declaración de inconstitucionalidad introducido por el Sr. Defensor de Cámara en el libelo de fs. 79/82.-
II. REVOCAR la Resolución Interlocutoria Nº 264, del 23 de marzo de dos mil once, obrante en autos a fs. 54/56, dictada por el Juzgado de Instrucción en lo Criminal y Correccional Nº 6, con asiento de funciones en la Iº Circunscripción Judicial de la Provincia (art. 414 CPPyC).-
III. APARTAR de la presente causa como Juez de Instrucción del Dr. Elosú Larumbe, dándosele debida intervención a quien corresponda subrogar por ley.-
IV. DISPONER que, oportunamente, el subrogante legal se expida acerca de la presentación efectuada en autos por el Sr. Fiscal de Estado el 12 de abril próximo pasado a fs. 83/89.-
V. Tener presente la protesta de casación y la reserva del caso federal efectuada.-
VI. Regístrese, notifíquese y cumplido que sea, vuelvan las presentes actuaciones al Juzgado de origen.-
RESOLUCION INTERLOCUTORIA Nº 151/11.-
