"Año del 45 aniversario del Golpe de Estado Genocida Cívico-Militar, por Memoria, Verdad y Justicia"

ACUERDO N° 47/2011: En la ciudad de Neuquén, capital de la Provincia del mismo nombre, a los veintinueve días del mes de julio del año dos mil once, se reúne en Acuerdo la Sala Penal del Tribunal Superior de Justicia, presidida por la Dra. LELIA GRACIELA M. de CORVALÁN e integrada con los Dres. ANTONIO G. LABATE y OSCAR E. MASSEI, con la intervención del señor Secretario, Dr. ANDRÉS C. TRIEMSTRA, a los fines de dictar sentencia en los autos caratulados “N.G.CH.- J.D.L –E.D.L. – L.A.S. S/ HOMICIDIO” (expte.n° 242-año 2009) del Registro de la Secretaría Penal.

ANTECEDENTES: por sentencia nº 31/09 de su propio registro, la Cámara en lo Criminal Segunda de esta ciudad resolvió absolver a N.G.Ch. y condenar a J.L.D. y a L.A.S. como coautores penalmente responsables del delito de Homicidio en Riña (art. 95 del C.P.) a la pena de tres años de prisión de cumplimiento efectivo, más las costas del proceso (fs. 1147/1187).

En contra de tal pronunciamiento dedujeron recurso de casación las siguientes partes: el señor Fiscal de Cámara, Dr. Pablo Vignaroli (fs. 1194/1202); la querella, representada por los Dres. Ricardo Horacio Cancela y Laura Cancela (fs. 1203/1211); el Defensor particular de L.A.S. (fs. 1212/1219) y el Defensor particular de J.L.D. (fs. 1220/1274).

Los mismos fueron declarados admisibles por Resolución Interlocutoria n° 12/2011 de este Tribunal Superior de Justicia (fs. 1275/1284 vta.).

Por aplicación de la ley 2.153 de reformas del Código Procesal (ley 1.677), y lo dispuesto en el art. 424 párrafo 2° del C.P.P. y C., ante el requerimiento formulado los recurrentes hicieron uso de la facultad allí acordada por lo que, con fecha 16 de junio del corriente año se materializó el informe “in voce”, labrándose el acta respectiva (fs. 1311/1315 vta.). En dicha audiencia, los doctores Alberto M. Tribug y Pablo Vignaroli (por el Ministerio Fiscal), Ricardo Cancela (por la Querella) y Gustavo Palmieri (por la defensa del coimputado J.L.D.) ampliaron los fundamentos de los recursos originariamente deducidos. El Dr. Vaccaro, por su parte, dio razones por las cuales, desde su perspectiva, el pronunciamiento liberatorio de N.G.CH. debería ser homologado.

A fs. 1315 se dispuso el llamado de autos para sentencia.

Practicado el pertinente sorteo, resultó que en la votación debía observarse por los señores Jueces el orden siguiente: Dr. Antonio G. Labate, Dra. Lelia Graciela M. de Corvalán y Dr. Oscar E. Massei.

Cumplido el proceso deliberativo que prevé el art. 427 del Código de rito, se ponen a consideración las siguientes

CUESTIONES: 1°) Es procedente el recurso de casación interpuesto?; 2°) En su caso ¿qué solución corresponde adoptar? y 3°) Costas.

VOTACIÓN: A la primera cuestión el Dr. ANTONIO G. LABATE, dijo: I. En contra de la sentencia n° 31/09 dada por la Cámara en lo Criminal Segunda de esta ciudad, cuyos alcances se hicieron constar previamente, se prepararon los respectivos recursos de casación. Los agravios plasmados en dichos documentos resultan ser los que siguen:

1) RECURSO DEL MINISTERIO PÚBLICO FISCAL:

El señor Fiscal de Cámara, Dr. Pablo Vignaroli, en su presentación de fs. 1194/1202, dijo agraviarse tanto de la absolución del coimputado N.G.Ch., como de la calificación legal asignada al hecho por el cual resultaron condenados J.L.D. y L.A.S.; para ello formalizó sus agravios a través de ambos cauces casacionales (art. 415, incs. 1° y 2° del C.P.P.y C.).

En torno al primer motivo expuesto, postula una absurda ponderación de la prueba rendida, a partir de la cual se excluyó arbitrariamente la participación de N.G.CH.. Expresa en este sentido que el tribunal de instancia aplicó erróneamente el in dubio pro reo, pues una ponderación conjunta de los elementos de cargo debió haber llevado al tribunal de instancia a una solución contraria.

Recuerda en este aspecto que los testimonios de C.G., G.D. y S.A.C. coincidieron en afirmar, desde distintas posiciones y circunstancias, que el conductor de la camioneta -en referencia al coimputado absuelto- descendió del rodado con un cinto en la mano y con intención de pegar. De hecho, tanto C.G. como G.D. fueron coincidentes en su relato, desmerecido por los judicantes, que el portador del cinto le pegó a la víctima. Tal afirmación, sostiene, resulta concordante con la diligencia de reconocimiento en rueda de personas en la cual S.A.C. identificó a L.A.S. y a J.L.D. como quienes bajaron de la camioneta y a N.G.CH. como aquél que descendió con el cinto, lo que tuvo concordancia además con la prueba forense que verificó múltiples lesiones en la víctima que derivaron en un politraumatismo cerebral; por lo que es dable afirmar, dice, que todos ellos golpearon, incluido N.G.CH., y que la acción del prenombrado coadyuvó en el resultado mortal.

En síntesis, postula que se sopesó el plexo probatorio de forma irrazonable al prescindirse de ciertos testimonios de sustancial peso acriminador (con específica referencia a los dichos de C.G. y G.D. que sitúan a N.G.CH. golpeando a Galar) y ponderarse sólo en una parte lo expuesto por el testigo S.A.C. (a partir de ciertas diferencias en su relato en dos diligencias de reconocimiento en las cuales participó), desconociendo el valor que adquirieron todas esas probanzas en su conjunto.

En torno al segundo motivo de crítica, afirma que la valoración jurídica de la conducta probada sobre J.L.D. y L.A.S. (en la que incluye también a N.G.CH. por los fundamentos anteriores), ha sido incorrecta. En pos de justificar esa tesis afirma que, contrario a lo sostenido en el fallo, no existió un tumulto tal que impidiera reconstruir lo verdaderamente acontecido.

Principia por sostener que existen dos momentos que, aunque conectados, resultan escindibles y echan por tierra la idea de que entre ellos no hubo solución de continuidad. Lo expresa, de modo literal, de la siguiente forma: “(…) C.G. y G.D. se acercan al rodado (el primero por el lado del conductor y el segundo por el del acompañante). Allí recriminan la conducta del episodio ocurrido en la calle Irigoyen e incluso C.G. arremete contra el conductor (N.G.CH.). Ello motiva que desciendan N.G.CH. (cinto en mano) y el resto de los ocupantes, quienes persiguen a C.G. y G.D. hasta un punto en que se detienen al ver que se acercaban al boliche Eterno. Esta es la segunda etapa a la que me refiero, siendo la primera el acercamiento al rodado por parte de C.G. y G.D.. Luego regresan en dirección a la camioneta y lo ven a Javier Galar. Y de lo que dicen los testigos antes mencionados y de lo que surge de la prueba médica el ataque se produjo de la siguiente manera: el menor Z. le aplica un golpe de puño en el rostro (el cadáver presentaba una equimosis interna en el labio inferior) lo que provoca la caída […] Ya en el piso e inconsciente, es acometido por J.L.D., L.A.S. y N.G.CH., quienes aplican golpes de pies en su cabeza y cuerpo, causándole los primeros las lesiones cerebrales que a la postre provocan la muerte inmediata de Javier Galar…”.

Destaca en torno a esta conducta que el acometimiento, si bien duró unos instantes, se produjo luego de la persecución de los compañeros de la víctima (entiéndase, con solución de continuidad) y, principalmente, sin que el fallecido haya tenido participación en ese incidente previo y sin oportunidad alguna de defenderse del golpe que lo desmayó, mucho menos de la agresión cuando yacía inconsciente.

Bajo esta descripción de los hechos, conforme doctrina y jurisprudencia que trae en auxilio, afirma que no están presentes aquí los elementos del llamado “Homicidio en Riña”, debiendo ponderarse en su lugar, tal como lo propuso en su alegación de clausura, que los repetidos golpes dados en una zona vital del cuerpo, cuando yacía en el suelo inconsciente, aún cuando pudiere no cuadrar en el llamado “dolo directo” del homicidio, podría ser demostrativo de un “dolo eventual” que reconduce a la figura legal que entiende aplicable; toda vez que en esas particulares circunstancias, debieron representarse todos los agresores el evidente peligro de causar la muerte (tal como sucedió) y aún así no les importó.

Culmina este ítem señalando que de igual manera se encuentra probada la participación de un menor de edad, por lo que peticiona que una vez acogido su reclamo, esta Sala Penal case el pronunciamiento impugnado y condene a los tres coimputados como coautores del delito de homicidio simple, agravado por la participación de un menor de edad (arts. 45, 79 y 41 –todos del C.P.).

En el tramo final de la impugnación reiteró su crítica al método de valoración de la prueba, mencionando en este tópico los dichos de M.F.L. y F.B.C. (que llevaron a que el voto ponente afirme, incorrectamente según su punto de vista, que Galar fue golpeado en la nuca), los ya aludidos testimonios de S.A.C., C.G. y G.D.; el desmerecimiento del relato del policía C.A.S. (quien afirmó en la audiencia haber visto a Galar golpeado por un grupo de personas) y su debido correlato con prueba forense no controvertida. Todo lo cual, dice, debió haber llevado a acreditar sin mayor hesitación una cierta convergencia intencional de matar, aunque más no sea bajo el modo del dolo eventual.

2) RECURSO DE LA PARTE QUERELLANTE

Los Dres. Ricardo y Laura Cancela, en representación de Jorge Eduardo Galar, erigen los mismos motivos de censura, aunque presentados en orden inverso. Así, por el primer andarivel del artículo 415 del C.P.P. y C. sostienen una incorrecta aplicación de la ley sustantiva al subsumir la conducta abonada a los enjuiciados como “Homicidio en Riña”.

Destacan, desde el plano normativo, los elementos necesarios para que se configure dicha figura y que sólo la incorrecta reconstrucción histórica del hecho por parte de los judicantes pudo llevar a aquel encuadre jurídico.

Lo explican del siguiente modo: “(…) en principio Galar no formó parte de grupo alguno que acometió contra otro, y ahondando sobre lo ocurrido con sus ocasionales acompañantes (C.G.-G.D.) el incidente previo no puede definirse como riña. Aún aceptando que C.G. (él niega y habla de empujón) haya agredido a N.G.CH., cuando éste se baja con cinto en mano y corre a C.G. infructuosamente porque no lo alcanza, y sus amigos que salen de atrás de la Partner hacen lo mismo con G.D., también sin resultado positivo, el incidente termina. Entonces ¿Dónde está la riña? ¿Cuál es el acometimiento de grupos?, lo existente se podría definir como una corrida, donde lo destacable sería la velocidad de aquellos para evitar ser alcanzados, adosarle características de la riña al episodio descripto es ir más allá de los hechos, o en su defecto, tratar de forzar la calificación jurídica…”.

Refuerzan dicho concepto señalando que los propios magistrados admitieron que el incidente previo y el ataque a Galar trascurrió en momentos diferentes. Así, el voto del Dr. Castro señaló que “…hasta que los acusados desisten de perseguir a G.D. y C.G., porque estos se refugian en Eterno había una riña…”, significando entonces que la “riña” así conceptuada y bajo el tiempo verbal utilizado (destacado en la impugnación), hubo finalizado.

Sostienen además que la ausencia de un verdadero acometimiento entre grupos antagónicos se desprende incluso de cierto pasaje del voto del Dr. Mauricio Zabala, en cuanto hizo referencias reiteradas a una persecución infructuosa y luego desistida, en la cual no pudo darse alcance a C.G. y a G.D..

Continúan el desarrollo del agravio señalando que lo esencial y característico de la riña no es la cantidad de personas existentes sino la agresión mutua y que tomar parte en una riña significa haber actuado en algún acontecimiento tumultuoso, acometiendo o recibiendo golpes como parte integral del mismo y que todo lo que suceda de otro modo lleva aparejado una calificación distinta (vgr. homicidio simple o lesiones de tipo doloso o culposo).

Expresan que otro de los elementos propios de la riña es la indeterminación de los causantes del resultado, extremo que no se da en el caso de autos donde se encuentran individualizados los tres coautores mayores (J.L.D., L.A.S. y N.G.CH.).

Por último, aseveran que si aquellos no tenían intención de darle muerte se hubieran conformado con dejarlo inconsciente en el suelo, pero al aprovecharse de esa situación de indefensión para descargarle otros violentos golpes que finalmente culminaron con su vida pone en evidencia aquella intención, máxime que una de las integrantes del grupo les advertía “paren, paren, que lo van a matar”.

Agregan en este ítem que los reiterados puntapiés en la cabeza constituyen un medio que, razonablemente, pueden provocar la muerte del ofendido y cada golpeador está dispuesto a afrontar, al menos eventualmente, cualquier riesgo letal; más en este caso donde hay pluralidad de acciones administradas por varios sujetos.

Contrario a lo que sostiene la pieza sentencial, dicen, no importa establecer cuál ha sido entre los golpes aplicados el mortal, y que tampoco es necesario un acuerdo expreso y anterior, sino que basta mediar una voluntad delictiva común entre todos los participantes, es decir, una conciencia común y que se contribuye en forma parcial o complementaria integrando la acción conjunta, con conocimiento de la fase ejecutiva.

En síntesis, lejos de un acometimiento desorganizado, confuso, fugaz, donde es indemostrable la intención directa o eventual de los intervinientes en lograr el óbito, hubo un despliegue plural y deliberadamente ejecutado para matar, o al menos con la representación de esa eventual consecuencia.

Ya en lo atinente al vicio formal alegado, postulan una desviación lógica de la sentencia a partir de una irrazonable valoración de la prueba testifical en base a la cual se desvinculó al coimputado N.G.CH.. En pos de fundar el agravio recuerdan que los propios magistrados señalaron a S.A.C. como un testigo intachable y sin motivos para favorecer a alguno de los involucrados.

Destacan que aquél observó a todos los coimputados, incluido N.G.CH., golpear a la víctima y que, respecto del antedicho, dio como referencia que llevaba un cinturón enrollado en una de sus manos.

Señalan que este detalle fue apreciado y relatado también por otros dos testigos: C.G. y G.D., por lo que el contenido de aquel testimonio irrefutable encontró, además, corroboración con esa otra prueba testifical.

Sin embargo, los judicantes, absurdamente según indican, recelaron del fragmento del relato que situaría a N.G.CH. portando el cinturón en su mano junto a sus compañeros golpeando a Galar, por el hecho de que identificó sucesivamente a J.L.D. y a N.G.CH. con ese elemento (en referencia a las dos ruedas de reconocimiento donde, en la primera creyó reconocer a J.L.D. como el que tenía el cinto en la mano y en la segunda dijo ser N.G.CH. el más parecido al que portaba dicho accesorio). Y dicen que tal indeterminación, a partir de la cual se aplicó el principio in dubio pro reo, es incorrecta porque no sólo G.D. y C.G. corroboraron que fue N.G.CH. quien tenía el cinturón en su mano, sino que también lo admitió el propio coimputado.

Desde otro lado, entienden incorrecto que se hayan desatendido los relatos de C.G. y de G.D. por formar parte del incidente anterior, bajo el argumento de que ellos tienen una carga moral, pues lo primero es ínfimo e incomparable a lo ocurrido a la vez que trasunta por un juicio de valor improcedente en la sentencia.

Asimismo, denuncian que ese canon ponderativo no lo tuvieron con el coimputado L.A.S., ya que entendieron creíble a S.A.C. en ese extremo; lo que implica, en definitiva, una diferencia injustificada de criterios valorativos.

En síntesis, a partir de establecerse –en base a los elementos destacados- que N.G.CH. era el que efectivamente llevaba el cinturón, existe prueba testifical directa e indirecta que lo sitúan dentro del grupo agresor participando de la golpiza, por lo que el pronunciamiento liberatorio dictado a su respecto no se ajustaría a las constancias comprobadas de la causa.

3) RECURSO DE LA DEFENSA DE L.A.S.

El Dr. Juan Carlos Ríos Iñiguez, por la asistencia procesal del coimputado L.A.S., expresa que contrario a lo afirmado respecto de su defendido, éste nunca admitió en el juicio haber perseguido a C.G. y a G.D..

Refiere que la prueba forense no fue contundente sobre la cantidad de lesiones aplicadas sobre Galar y que la hipótesis introducida por esa Defensa, vinculada a la generación de dos lesiones a causa del golpe de puño que lo derribó no fue descartada.

En relación a ello sostiene como probable que el fallecido haya impactado su cabeza contra una pared de piedra laja inmediatamente antes de caer al suelo, cuestión admitida como posible por el perito Scuteri y que encontraría corroboración con prueba testimonial.  De allí que, la ausencia de una diligencia forense idónea durante el trámite de la instrucción, tendiente a establecer o descartar dicho extremo, no podría erigirse en contra de su defendido. Esto último lo afirma porque al tomarse por cierta la hipótesis del Dr. Losada (de que hubo tres golpes efectivamente aplicados sobre el occiso) se vinculó esa cantidad de lesiones con igual número de atacantes, incluyendo de esta forma a su asistido; desconociéndose que el Dr. Flores al igual que el Dr. Scuteri no descartaron que los agresores fueran en realidad sólo uno, o bien dos.

Destaca en este punto la contextura física del coimputado menor (casi un metro noventa de altura y ciento treinta kilogramos de peso) y sostiene que “…Una sola patada de éste, a la víctima que pesaba 76 kilos, bastaba para provocar las lesiones que terminaron con su vida, una testigo expresa que lo levantó de una patada, ESTE DETALLE de la contextura física del menor (testigo policía que no pudo sujetarlo) no fue tenida en cuenta para nada, porque se desvió la atención con la teoría de Losada de que el menor no pegó [puntapiés] porque no encontró rastros de sangre en las zapatillas, y si el menor no había pegado, necesariamente necesitaba dos golpeadores o agresores dentro de los procesados, pero el Sentenciante descarta la teoría de Losada y con buen criterio, como casi toda su sentencia, pero si tenía tres agresores, y dos golpes, no era muy coherente, entonces aceptó la teoría de Losada de los 3 golpes, y allí introduce a L.A.S., por los dichos de un solo testigo [por S.A.C.]…”.

En torno a dicho testimonio afirma como probable que S.A.C. haya señalado a su defendido sólo porque estaba junto a los coimputados, proponiendo que su percepción pudo verse afectada por la rapidez del evento, el cual a su vez lo sorprendió y asustó, tal como él mismo admitió. En sus palabras: “…se vio en la audiencia esa posibilidad de confusión […] nos dice que señaló a L.A.S. como que era uno de los que pegaba, pero solo porque estaba allí, o porque se arrimó donde estaban J.L.D. y Z., es más, lo señala porque L.A.S. estuvo parado al lado del taxi del testigo, por eso es al único que describe fisonómicamente, no existe prueba alguna de que L.A.S. haya pegado, y cabe destacar que J.L.D. a la fecha del hecho tenía pelo largo igual que mi pupilo, y este mismo testigo lo describe cuando lo persiguen a G.D. y le pegan, ya quedó claro que por allí no andaba L.A.S., y este espectador de primera fila, estaba sorprendido, asustado y todo ocurrió muy rápido, así lo entendió el sentenciante, entonces, el testigo no pudo más que generalizar y señalar quienes estaban allí, es más también dice que L.A.S. se quedó unos minutos mirando y eso no es coherente con quien sería autor de un hecho de estas características […] a fin de ajustar la teoría de los tres golpes, tres agresores, incluye a L.A.S., pero insisto que no está identificado fehacientemente como que pegó…”.

4) RECURSO DE LA DEFENSA DE J.L.D..

El curial de confianza del coimputado J.L.D., Dr. Gustavo E. Palmieri, afirma que la sentencia carece de una debida motivación, tanto en el tópico de la autoría como en la mensuración de su sanción penal (esto último, propuesto en el recurso de modo subsidiario).

En torno a lo primero, sostiene que de acuerdo a la información brindada por los peritos no está confirmado que haya habido más de un golpe sobre el occiso, destacando aquella divergencia de opiniones forenses en cuanto a que no puede descartarse que uno solo podría haber causado otra lesión por “contragolpe” (hipótesis del Dr. Flores, contradicha por el Dr. Losada), así como aquella otra contradicción galénica entre este último y el Dr. Scuteri en cuanto a la factibilidad o no de poder establecer científicamente si el golpe verificado podía ser producto del choque contra una superficie dura.

Con ello, en definitiva, quiere significar que “(…) no se ha podido establecer la cantidad de golpes recibidos por la víctima, si la causa de la muerte confirmada se corresponde con uno o varios golpes de su(s) agresor (es), si la causa de muerte es consecuencia del tipo de golpes de terceros o de golpes recibidos como producto de una caída (aún provocada por un golpe de un tercero)…”.

Tacha entonces de dogmática la afirmación de los magistrados sentenciadores en cuanto a que la dinámica  de la agresión que derivó en la muerte de Galar fue producto de “…por lo menos dos, sino tres puntapiés en la cabeza…”, en tanto resulta una especulación susceptible de admitir, conforme la prueba antes mencionada, otra totalmente opuesta.

Desde otro plano, luego de hacer una serie de referencias teóricas sobre la prueba testifical (abordadas desde el campo de la psicología) y citas de derecho comparado donde se indican una serie de factores que debieran ser analizados, como ser la probabilidad de que el testigo haya visto al agresor, el grado de atención del testigo, su exactitud al hacer la primera descripción, el nivel de certeza demostrado por el testigo en los interrogatorios y el intervalo del tiempo transcurrido; comienza por transcribir de modo literal algunas de las afirmaciones que, según sus propias anotaciones, refirió el testigo S.A.C. durante el juicio. Y en este plano, la frase “…no tengo certeza…”, que según dice tuvo atingencia con aquello que antes había descripto (respecto a que “todos” rodearon y golpearon a Galar), relativiza la contundencia con la que antes afirmó esos hechos, dubitación que también se evidenció con ciertas fórmulas conjeturales utilizadas durante su exposición y que contraviene lo relatado por los restantes testigos que se encontraban en el mismo lugar (G.D., C.G., C.A.S. y H.H.C.), quienes en sus iniciales declaraciones (ante la policía y el Juez instructor) negaron haber visto a otras personas agrediendo al occiso y algunas circunstancias particulares transcriptas en el recurso.

Esa notoria diferencia entre lo observado por él y lo narrado por otros testigos presentes en los primeros tramos de la investigación, sumado a la falta de certeza admitida por el primero, pone en duda su verdadero valor como fuente de información. En este orden de ideas, interpreta que la ausencia de una valoración crítica en dicho plano transgredió el “método de valoración racional”, desconociendo los principios y recomendaciones de la psicología en particular.

Destaca también, como elemento que detrae su fiabilidad, las disímiles individualizaciones que hizo durante las dos ruedas de reconocimiento en las que participó (de fs. 183/vta. y 186/vta.) y censura la argumentación del voto ponente para justificar la rectificación y el grado de seguridad alcanzado en la última, pues a su modo de ver, el argumento de que el testigo se confundió, sin que siquiera aquél haya referido semejante cosa, implicó valorar arbitrariamente la prueba al punto de tergiversar su propio contenido.

Vuelve en consideraciones teóricas y científicas vinculadas al campo de la memoria y entiende que al no haberse sopesado el testimonio de S.A.C. al amparo de ese campo de conocimiento la pieza sentencial no respeta el principio lógico de razón suficiente.

Añade que otro testigo (R.L.) tanto en el debate como en anteriores declaraciones dijo haber visto a una persona agrediendo a otra y a otros que se hallaban como espectadores, lo que resta nuevamente contundencia a la afirmación de que todos golpeaban, tal como indicó S.A.C..

Por último, destaca en este punto que el prenombrado afirmó haber visto un golpe de puño impactando en la cara de Galar, circunstancia que no tuvo corroboración forense, lo que junto a lo anterior debió haber llevado a interpretar ese aporte como de “escasísima credibilidad”.

Desde otro plano, aunque con atingencia en la misma censura, denuncia que se justipreció incorrectamente los aportes de las testigos M.F.L. y F.B.C.. En pos de demostrar su afirmación recalca que las antedichas declararon que en el momento en que caminaban juntas por la vereda observaron que una persona (en referencia a Z.) golpeaba a otra en el cuello (en alusión a Galar), siendo contestes en sostener que además este mismo agresor le aplicó un fuerte puntapié cuando se hallaba en el suelo, a la vez que no observaron otros agresores y que la policía llegó rápidamente. Y si bien el fallo reconoce que no se advierten en ellas signos de subjetividad o parcialidad, descreen de la presencia de otros atacantes bajo el argumento de que “…podían haber estado distraídas…”.

Esta afirmación, en definitiva, es la que censura el recurso al señalar que no se encuentra justificada ni alcanzaría a explicar porqué, por ejemplo, quienes carecían de una noción cabal de lo que ocurría a su alrededor pudieron apreciar el golpe propinado a la víctima (en el sector corporal acreditado por los forenses), la caída del agredido, las expresiones del agresor, el avistamiento de otras personas que iban corriendo hacia el local “Eterno”, la intervención policial inmediata, la descripción física del ofensor, las patadas que propinó a la víctima, los detalles de la camioneta antes de lo sucedido, etc.. Por lo demás, tampoco se precisa el tramo específico que abarcaría esa distracción, añadiendo que aún cuando M.F.L. reconoció al agresor como quien salió de la camioneta y golpeó a Galar, aún conjeturando que se trató de su defendido J.L.D., ninguna persona observó a otro distinto al detenido (en referencia al menor Z.) golpeando al occiso.

Denuncia la omisión de prueba dirimente, a partir de las desavenencias que presentarían los elementos de cargo. En especial, destaca: a) el testimonio de S.A.C. (con las deficiencias ya destacadas), b) la prueba médica forense (que no pudo establecer con seguridad la cantidad de golpes y la dinámica del suceso), c) el reconocimiento de personas negativo de C.G. y G.D., d) los dichos de R.L. y C.A.S. (en sus primeras declaraciones) y de M.F.L. y F.B.C. (en el juicio), donde señalan que las personas que se hallaban junto al menor estaban como meros espectadores, en conjunción con el descargo de su defendido. Y afirma, con eje en todo lo anterior, que se transgredió el principio de presunción de inocencia.

Por último, ya a modo subsidiario, sostiene que la pieza sentencial carece de motivación en el tópico de la pena, tanto en su extensión temporal como en su modalidad de cumplimiento. Ello así porque, a su modo de ver, resultaron omitidos aspectos fácticos sustanciales que determinarían una disminución significativa de la punición. Puntualmente destaca: a) que no está explicitado en el fallo la finalidad del encierro y que la sola evocación de pautas de dosificación penal genéricas no satisface el deber de fundamentación exigido por la Corte (con cita de Fallos: 315:1658 y 320:1463); b) no se han tenido en cuenta los “factores reales” del caso; por ejemplo, la actitud asumida por su defendido luego de su detención, la disminución de su ámbito de determinación a causa del incidente previo y la ausencia de antecedentes condenatorios; c) los factores vinculados a la “sensibilidad de la pena”, con vinculación a su situación familiar y profesional, lo que al no ser valorado llevó a una extensión de pena desproporcionada, alejada en un cincuenta por ciento del mínimo legal; d) la falta de valoración de las consecuencias mediatas de la pena (entiéndase su trascendencia en su núcleo familiar) y e) la conducta colaboradora que asumió en el proceso.

Con base a lo anterior y en doctrina fijada por la Corte Suprema en cuanto a la inconveniencia de aplicar pena efectiva de privación de libertad a delincuentes primarios u ocasionales por conductas ilícitas susceptibles de ser punidas de modo condicional, requiere que esta Sala Penal “…readecue el monto de la pena a la escala penal mínima prevista para la figura legal que se entienda acreditada, casando la sentencia impugnada en tales términos y/o en su caso modificando la modalidad de su cumplimiento, por la de una de ejecución condicional…”.

II.- Que luego de analizados los recursos, la sentencia cuestionada así como las demás constancias del legajo que se vinculan con los planteos de las partes, soy de opinión –y así lo propongo al Acuerdo- que las casaciones deducidas deben ser declaradas improcedentes, a excepción de las articuladas por los acusadores (público y privado), únicamente en lo que respecta al error de ley sustantivo.

Razones de orden dentro de la sistemática que impera en esta instancia lleva a la necesidad de atender en primer término las censuras referidas al motivo formal, pues sólo a partir de una sentencia formalmente válida podrá efectuarse el control de subsunción legal que reclaman algunos de los apelantes. Y como todas las impugnaciones concuerdan en aceptar el acervo probatorio, mas no en el modo en que fue valorado, es que deba señalarse a modo de introducción lo siguiente:

El ámbito del control casatorio extendido al supuesto quiebre formal lleva a que esta Sala efectúe, de manera habitual, un triple examen en la materia: a) un análisis sobre si existió prueba de cargo, es decir, si fue obtenida con respeto al canon de legalidad constitucionalmente exigible e introducida al plenario de forma correcta, es decir, respetando las pautas procesales y sometiendo dichos elementos al cedazo de la contradicción, la inmediación e igualdad que definen la actividad del juicio oral; b) un juicio sobre la suficiencia de la prueba, o sea, ya establecida su legalidad, si la misma posee suficiente entidad para llevar a ese pronunciamiento; y c) un juicio sobre su motivación y racionalidad, con eje en determinar si el tribunal de juicio explicitó debidamente los razonamientos para justificar su decisión.

Los recursos presentados no obstante, sólo pretenden el avocamiento jurisdiccional para lo indicado en los dos últimos acápites del párrafo anterior. Entiéndase por ello (desde sus opuestas perspectivas) un estudio sobre la existencia o no de elementos de cargo sustanciales y sobre la razonabilidad de las conclusiones alcanzadas por el tribunal de instancia para incluir (en un caso) y excluir (en otro) a quienes fueron llevados a juicio; haciendo especial enfoque en la prueba testifical, confrontada a su vez con algunas conclusiones forenses derivadas de sus informes escritos y de lo que tales expertos declararon al exponer sobre su contenido en el decurso del debate.

Así, al no contravenirse el modo de adquisición de la prueba ni advertirse (bajo el control oficioso que cabe a esta Sala) algún reparo constitucional sobre su obtención, es que deba responderse sin más a los agravios específicamente introducidos.

A) RECURSOS DEL MINISTERIO PÚBLICO FISCAL Y DE LA QUERELLA en relación a la segunda vía del artículo 415 del C.P.P. y C:

Por sus características comunes, estas objeciones las responderé de manera conjunta.

Como se recuerda, ambas partes coincidieron en denunciar que el imputado N.G.CH. fue arbitrariamente excluido por el tribunal de juicio como coautor de la conducta que se dio por probada. En pos de argumentar aquel déficit en la motivación del pronunciamiento destacaron el contenido de diversa prueba que, desde su perspectiva, sería suficiente para desvirtuar su presunción de inocencia, como ser: a) que N.G.CH. descendió de la camioneta junto al grupo agresor con un cinturón en la mano; b) que el principal testigo –por S.A.C.- vio atacar físicamente al occiso, señalando como referencia para su individualización aquel detalle, es decir, que llevaba consigo un cinturón enrollado en una de sus manos, aspecto que también indicó en una de las ruedas de reconocimiento incorporada por lectura; c) que tanto C.G. y G.D. (amigos de la víctima) fueron coincidentes en ese extremo del relato; d) que la referencia a una supuesta “carga moral” que el voto ponente incorrectamente les abonó a G.D. y C.G. no sería idónea para destruir la fuente probatoria en sí misma (prueba testifical); e) que se constataron médicamente en el fallecido múltiples lesiones, posiblemente producidas por varias personas; y f) que ha sido el propio imputado quien admitió haber descendido del rodado con el cinto en la mano; todo lo cual, bajo una valoración conglobada de prueba directa e indirecta, debió haber llevado a los juzgadores a una solución opuesta.

Tal motivo, a mi modo de ver, no puede acogerse favorablemente.

Como pórtico al tema propuesto vale decir que si bien la mayor o menor credibilidad de los testigos, como las contradicciones entre pruebas de cargo o de descargo son cuestiones que pertenecen al ámbito de los jueces del debate, ello no trae como consecuencia que no deban ser objeto de una exteriorización racional en términos justificativos para un control adecuado en esta instancia, tal como se ha venido indicando en reiterados fallos de esta Sala (R.I. n° 21/07, entre otros, consonante con la doctrina de nuestro Máximo Tribunal Nacional, C.S.J.N., T. 328:3399, voto de la mayoría, considerando 25°).

Y en este punto adquiere similar importancia explicar por qué se dio mayor realce a un testimonio frente a otros, e inclusive merecería ser explicado por qué uno de ellos, tomado como piedra angular de la condena, puede ser considerado fiel sólo hasta cierto punto.

Ello es así porque la fuerza acreditativa del testimonio directo (me estoy refiriendo en concreto al aporte de S.A.C.), que se utiliza como sustancial fuente de convicción judicial, reclama no sólo identificar los criterios de credibilidad objetiva y subjetiva en su relación, sino también por qué se descree de aquellos otros testigos que referirían circunstancias detraídas de aquel aporte principal.

Bajo este marco, un repaso de la sentencia me lleva a la conclusión de que no otra cosa hicieron los juzgadores, pues se ha expuesto de manera explícita y razonada los motivos fundantes de esa decisión.

Para demostrarlo debo acudir a extensas citas de la sentencia (que servirán también para contestar algunos de los agravios subsiguientes).

Luego de referir el vocal ponente el contenido de cada una de las declaraciones (de modo sucinto por lógicas razones de extensión), expuso el modo en que debía abordarse esa fuente de conocimiento:

“(…) Es evidente que las declaraciones de los acusados no son asépticas, porque es su destino el que está en juego hoy. También son sospechables las de sus tres amigas (una, hermana de uno de ellos, otra su compañera; la tercera, simplemente amiga) y formaban parte del mismo grupo […] Pero algo similar ocurre con las de C.G. y G.D., porque si bien sobre ellos no pende ninguna espada, es claro que sin su acto provocativo Galar estaría vivo; o no habría muerto esa noche, de la forma en que murió […] Entonces sus declaraciones también son sospechables […] Los policías y el empleado de seguridad no vieron más que a Z. golpeando, pero podría ser que antes de que advirtiesen algo haya ocurrido un episodio brevísimo, de modo que no estaríamos ante información negativa, sino ante falta de información […] El único que sería difícil que no alcanzara a ver sería C.A.S., quien precisamente ahora dice haber visto un ataque múltiple contra Galar; pero no lo había dicho antes. Es cierto, como él dice, que las declaraciones pueden variar con el tiempo, y no porque el testigo quiera mentir […] Por eso, precisamente este testigo, que de los cuatro policías y el empleado de seguridad, era el que habría estado en mejor posición (los otros estaban todos dentro del local), no es seguro […] Los demás no vieron, pero escucharon que también había otros muchachos con Z., incluso golpeando, y que se iban en la Partner. Pero como no vieron y no identificaron a quienes les transmitieron esa información, no podemos cotejarla para saber qué fue lo que esos otros e ignotos testigos vieron y lo que quisieron decir […] En consecuencia sólo podríamos tomarlos como información eventualmente complementaria […] F.B.C. y M.F.L.: parecen asépticas, pero sorprende que no vieran a una de las jóvenes que habrían intentado separar a Z. según sus dichos (R.E.D. y M.C.M.; F.B.C. vio una chica intentando calmar a quien sería Z., pero no vio ninguna incitando a pegar [o no lo percibió]. No vio a J.L.D. o no lo registra, ni a nadie más); y si tomamos a Gómez, por lo menos una de ellas habría gritado (como para que él la oiga desde más de 150 mts.) para que deje de pegar; en sentido similar y más confiable, S.A.C., que dijo haberlas visto (a las amigas de los acusados) en actitudes contradictorias: primero incitar a la violencia y después tratar de detenerla. N.G.CH. mismo nos dice que vio a Roxana tirarse encima del cuerpo caído, supuestamente para evitar que Z. siguiera golpeando. J.L.D. se ubica él mismo tratando de retener a Z., L.A.S. dijo haberlo visto cerca (lo mismo N.G.CH.). De esto las dos mujeres no vieron nada. Puede que hayan estado muy distraídas (ambas dicen que venían conversando) […] En consecuencia tampoco las podemos tomar como prueba dirimente […] En definitiva: despejado este zarzal nos queda S.A.C.. Respecto de este testigo hay que tener en cuenta que, 1°) no parece tener ninguna relación con unos ni con otros; 2°) no aparece tardíamente, ni de la nada […] 3°) circulaba detrás de la Partner desde más de dos cuadras antes del momento del hecho, y vio el primer incidente (en calle Irigoyen); vio la camioneta doblar, se dio cuenta de que los tres jóvenes (Galar, G.D. y C.G.) también lo habían advertido, y que así como él, se dieron cuenta también que aparecería en la esquina de 9 de Julio y Belgrano, y los vio apresurarse en esa dirección, lo cual le permitió inferir, con toda lógica, que habría pelea. En consecuencia, siguió los acontecimientos desde el comienzo, antes del problema concreto mismo. Estaba predispuesto a observar, prestando atención a lo que preveía que iba a pasar. Por lo tanto se trata de un testigo privilegiado (dicho en sentido común). Testigo respecto del cual no hay motivo para sospechar que tenga ningún interés a favor de ninguno, y espectador en situación privilegiada, dispuesto o predispuesto a mirar, observar lo que previó que ocurriría (la pelea)…”.

Centrado ya en este último testigo, el voto ponente refiere que su relato cuenta con factores positivos reales como, por ejemplo, su falta de interés inicial, su predisposición a observar, el hallarse en una posición ideal para hacerlo; pero a la vez sopesó circunstancias negativas capaces de afectar su plena credibilidad: el dramatismo de los hechos, la velocidad de los acontecimientos, la identificación inconsciente con la víctima, la consiguiente magnificación y posibilidad de confusión con algunas circunstancias o detalles, y aún el transcurso del tiempo entre aquel momento y su testimonial en el debate (donde pudo haber incidido las informaciones y opiniones públicas a través de la prensa o por comentarios), su propia elaboración y reelaboración del recuerdo, etc. (cfr. fs. 1167).

Y bajo ese cuidadoso análisis de su relato, donde se ponderaron vectores positivos y negativos, se destacaron sustancialmente dos cuestiones susceptibles de sembrar la duda sobre Nicolás N.G.CH.:

1) “(…) El mismo testigo nos dice que ‘creería’ que el conductor era uno de los que golpeaba; ante el juez de instrucción había dicho que el del cinto golpeaba, pero lo ubica entre los que bajaron de la parte de atrás de la camioneta, y respecto del conductor ya no puede decir cuál de todos era (fs. 181). El conductor era N.G.CH. (eso podemos darlo por probado; por lo menos, a la afirmación en ese sentido de todo el grupo nadie la desvirtúa). Ídem, Márquez viajaba en el asiento del acompañante (además G.D. dijo que la chica con la que él discutió, la que estaba en ese asiento, trató de retenerlo). Todos afirman que J.L.D. viajaba, con los demás, en la parte de atrás, y también lo dice J.L.D. mismo. Entonces se hace tanto más posible que esté superponiendo dos imágenes distintas, la de J.L.D. (que viajaba en la parte de atrás y desde allí bajó) y la de N.G.CH. (que era el conductor y bajó con el cinto enrollado en su mano) e identifique a ese ‘collage’ –por así decirlo- con uno de los que pegaban. Luego, ante las ruedas, sería lógico que dude entre los dos, porque allí ya no se encuentra la imagen de su recuerdo, sino dos que se le parecen; los dos cuyas imágenes concurren a conformar la de su recuerdo. Y como esta testimonial es todo lo que tenemos contra N.G.CH., la duda, así como benefició a E.M.L., también lo beneficia a él…” (fs. 1168 y vta.);

2) “(…) Todo duró instantes, o como dice C.A.S., ‘fracciones de segundo’; éste testigo, en su declaración ante el juez de instrucción había dicho que no vio más que a Z. golpeando, aunque hemos concluido arriba que necesariamente tuvieron que ser más. Ahora bien: si todo duró breves instantes y ninguno de los policías alcanzó a ver más que a Z. (C.A.S., que afirma hoy –no antes- haber visto más, no puede dar cuenta de la razón de la variación; la explicación que da sería igualmente válida para tener por más próxima a su experiencia en ese momento, la declaración ante el juez de instrucción y no la última, prestada en el debate), pero indudablemente los hubo, se nos ocurre que los atacantes se disimularon entre el resto de la gente; esto es: aún estaban en la escena cuando los policías salen, aunque éstos no los vieron ya golpear […] sabemos que N.G.CH. y E.M.L. llegaron a la camioneta […] sin que ninguno de los policías los viera alejarse, o sin que registraran ese movimiento (testimoniales de éstos); aún S.M.C. advierte la camioneta cuando ya se estaba yendo (ergo, alguien la manejaba, y lo más probable es que fuera N.G.CH.); tampoco vio dirigirse a ella nadie (o no lo registró siquiera por efecto aprés coup, cuando le señalaron la Partner ya alejándose). No parece muy probable que hayan estado también en la escena segundo o fracciones de segundo antes (para disimularse entre la gente cuando llegan los policías). Resumiendo: así como no podemos negar que E.M.L. fuera uno de los que golpearon a Galar, sino que tan sólo no podemos afirmar que lo fuera, lo mismo ocurre con N.G.CH.: no podemos negar que fuera uno de los atacantes, pero tampoco podemos afirmarlo…” (fs. 1168/9).

Frente a estas argumentaciones, no reñidas con la sana crítica racional, no se ha ensayado una adecuada refutación.

Por ejemplo, en el recurso de casación fiscal, a partir de una cita parcializada del fallo (que extendía a N.G.CH. la duda que pesó sobre E.M.L.) se decía que “…de aceptarse este razonamiento, también se debería haber absuelto a J.L.D., por la sencilla razón que se encontraría en la misma situación de N.G.CH.…” (fs. 1195 vta.), desconociendo el recurrente el tramo de la sentencia (para nada ilógico ni cuestionado por esa parte, aún en la audiencia “in voce” [fs. 1311/1315]) de por qué la situación de J.L.D. era diferente:

“(…) J.L.D. sí estaba entre los que salieron de la parte trasera de la Partner (como dice el testigo que hizo el que él identificó –además de L.A.S.); J.L.D. mismo se sitúa cerca de Galar y Z., aunque dice que sólo para separar al último. N.G.CH. no sólo los ubica a Z. y a él junto a Galar discutiendo con éste, sino que le atribuye exactamente el mismo movimiento que a Zapata, por el cual dice  que éste golpeó (con el puño) a la víctima; no dice que le conste que J.L.D. alcanzara a golpear, pero sí que vio un movimiento idéntico al de Z. […] De las testimoniales de F.B.C. y M.F.L. […] resulta que la última (M.F.L.) vio o percibió (cree haber visto) uno que se bajó de la camioneta y se dirigió directamente a pegarle a Galar. Esto no es exactamente lo que dijo N.G.CH., pero es similar (que J.L.D. se dirigió al lugar donde estaban ‘como discutiendo’ Z. y Galar) y que le vio un movimiento idéntico […] En este contexto la identificación de S.A.C., si bien le atribuye haber llevado el cinturón (cosa que vio, indudablemente, en N.G.CH.), situándolo entre los que golpeaban a Galar, hace también prueba razonable en su contra […] Las circunstancias que lo rodean, su propia ubicación cerca del cuerpo caído, el señalamiento por N.G.CH., que es casi una denuncia […] el vínculo con dos de las adolescentes que estuvieron en la escena, neutralizarían la duda que surge de la vinculación (falsa, evidentemente) que hace de J.L.D. con el cinturón. Su situación no es la misma que la de N.G.CH.…”.

Corolario de lo anterior, si el acusador público proponía bajo el método de reducción al absurdo un desvío lógico del tribunal sentenciador, intentando demostrar que a igual prueba acriminadora la solución procesal de N.G.CH. y de J.L.D. fue diversa (y que por lo tanto la premisa original respecto del primero era falsa), la transcripción hecha en el párrafo anterior descarta con claridad dicha tesis, pues surge de parte de los judicantes un análisis probatorio diferenciado de uno y otro coimputado, bajo un estudio razonado y razonable que no fue rebatido en la instancia.

A ello se le suma, claro está, la falta de embate, sea por el Ministerio Fiscal como por la Querella, en torno al segundo argumento que destaqué párrafos antes bajo el numeral ‘2)’, en cuanto a que N.G.CH. ascendió a la camioneta junto con E.M.L. cuando prácticamente finalizó la golpiza sobre Galar, siendo difícil que, de haber participado en la agresión, huyeran sin que otras personas lo adviertan. Tal cuestión fue destacada también en otra parte de la sentencia (cfr. fs. 1169, 5° párrafo), y lejos de ser absurda tiene plena concordancia con las reglas de la experiencia común y llevan a convalidar la afirmación de los jueces en torno a la carencia de prueba de signo acusatorio sobre el coimputado absuelto. Ergo, el estándar de presunción de inocencia bajo el cual resultó absuelto Nicolás N.G.CH., por no ser irracional, absurdo o arbitrario debe convalidarse en esta instancia.

B) RECURSOS DEL MINISTERIO PÚBLICO FISCAL Y DE LA QUERELLA en relación a la primera vía del artículo 415 del C.P.P. y C.:

Considero que este motivo de casación debe prosperar.

De entrada, debe recordarse que el cauce casacional elegido por ambas partes exige un riguroso respeto a los hechos probados en la sentencia, siendo éste el punto de partida que propongo, para luego sí estudiar la corrección o no de la subsunción legal empleada por los jueces de la causa, conforme los criterios doctrinales y jurisprudenciales atinentes a este tópico.

La sentencia tuvo por probado que el grupo conformado por los coimputados “(…) [l]legando a la intersección con Belgrano cruzan o los cruzan Galar, C.G. y G.D., que salían de un bar (“Juanito”) con dirección a “Eterno”, sobre la Diagonal 9 de Julio, a poco más de media cuadra de Belgrano (hacia el N.O.) […] En ese lugar hubo un primer incidente, que fuera el motivo de lo que luego ocurriría […] la camioneta pasó muy cerca de los tres peatones; dicen G.D. y C.G. que los rozó, incluso que uno de los espejos golpeó en su brazo al primero; pasó sin disminuir la velocidad […] Un taxista, S.A.C., que casualmente iba detrás de la Partner, vio el cruce y dice que oyó el golpe. Lo cierto es que, evidentemente, pasó muy cerca y hubo contacto físico entre la camioneta y G.D.. Cierto también es que por lo menos éste y C.G. se enojaron; esto es así por los acontecimientos que siguieron: la camioneta siguió por Irigoyen hasta cruzar la Diagonal, por la que giraron (hacia el S.E., pasaron frente al local “Eterno”, sin detenerse; dicen que a mirar), deteniéndose cerca de la intersección con Belgrano y Avenida Argentina, por el semáforo […] Los tres del otro grupo los habrían visto girar […] sea como fuere, los vieron detenidos cerca del semáforo y, cruzando en diagonal Belgrano (dirección Este-Noreste; lo dicen G.D., C.G. y S.A.C.) […] G.D. se aproximó a la ventanilla del acompañante […] C.G. por la del conductor. De acuerdo a ambos, N.G.CH. les habría contestado que si no querían que los pisen, deberían haberse apurado (para cruzar). Eso no aparece en las versiones de ninguno de los miembros del otro grupo (los que viajaran en la Partner). Ante esto –dicen G.D. y C.G.- éste le ‘empuja la cabeza’ a N.G.CH.. Según N.G.CH. y Márquez, cuando el primero giró la cabeza hacia el lado del acompañante, apareció sorpresivamente C.G. y le pegó en la nuca; el se volvió para ese lado, y recibió un puñetazo en el ojo […] Como era de esperar, esos golpes enfurecieron no sólo a N.G.CH., sino a todo el grupo; Márquez los vio, algunos de los otros también y los demás lo oyeron. Ni C.G. ni G.D. vieron que en la parte trasera iba un grupo numeroso […] Se sorprendieron […] C.G. advirtió también que todos se bajarían; por lo que intentó impedirlo procurando retener la puerta trasera […] Mientras tanto N.G.CH. y Márquez bajaron, el primero con un cinto enrollado en su mano […] C.G. no puede contener a los otros jóvenes (no puede impedir que abran el portón y salgan), abandona y huye. El grupo lo persigue […] Márquez quiso retener a G.D., pero éste se desprende. Tanto G.D. como C.G., cada uno por su lado, se dirigen apresuradamente […] a “Eterno” buscando refugio o auxilio policial. Sus perseguidores abandonan la persecución del primero, retornan […] los que bajaron de la camioneta se cruzan con G.D., tratan de interceptarlo, sin éxito, aunque J.L.D. alcanza a acertarle un puñetazo en la espalda […] Los de la camioneta siguen volviendo atrás, cuando advierten a Galar, que no había hecho nada (lo dicen todos, absolutamente: venía caminando con las manos en los bolsillos; nadie lo vio acercarse a la Partner, nadie le vio una actitud ni gesto agresivo, ni le oyó decir palabra)…” (fs. 1152/1153 vta.), describiéndose luego (bajo las diferentes versiones que luego se analizan) una probada agresión física de ese grupo (identificándose con grado de certeza a Z., L.A.S. y a J.L.D.) cuya intensidad generó la muerte de Galar.

El tramo del fallo que me ocupé de transcribir pone de relieve de forma clara e inobjetable que Galar estuvo ajeno a cualquier episodio de violencia. Por el contrario, padeció dos situaciones que lo afectaron en muy corto tiempo: el incidente vial descripto y el acometimiento físico que le propendieron algunas de las personas que viajaban en la camioneta, sin que haya habido de su parte algún comportamiento que mortificara o afligiera a sus atacantes (de hecho, siquiera les recriminó la maniobra de tránsito que, enérgicamente, hicieron C.G. y G.D.).

El voto de apertura, en pos de conciliar la “Riña” con la actitud pacífica que mantuvo en todo momento el fallecido, sostuvo en lo medular que:

“(…) En una lucha cualquiera, a cualquier nivel (guerra internacional, guerra de pandillas, encuentro de ‘hinchadas’ rivales, o simple pelea totalmente contingente entre dos grupos circunstancialmente formados), cualquiera que sea apreciado como miembro del otro grupo es enemigo y cualquiera significado como del propio, empleando términos militares, es ‘propia tropa’. La agresión de uno cualquiera del primer grupo a uno cualquiera del segundo, motiva la reacción de todos los miembros de éste contra todos los de aquél…” (fs. 1180 vta.).

Tal argumento, a mi modo de ver, no puede convalidarse para fundar dicha adecuación típica.

En primer lugar, debe tenerse en cuenta que no participa en la riña quien interviene para pacificar (cfr. Carlos Fontán Balestra, “Derecho Penal. Parte Especial. Actualizado por Guillermo A. C. Ledesma, Ed. Lexis Nexis, 16° Edición, Bs. As., 2002, pág. 107). Y no otra cosa hizo Galar quien, además de hallarse con las manos en los bolsillos y guardar para sí cualquier recriminación por la maniobra de tránsito anterior, intentó aplacar aquel espíritu vindicativo, explicando que era ajeno al suceso que los exaltó.

De allí que, en todo caso, aquella falsa calidad de “contendiente” o “enemigo” que le dieron sus atacantes (bajo su propia lógica, explicada por el vocal ponente en el párrafo transliterado) podría servir, llegado el caso, como pauta de dosificación punitiva, pero no para sostener un tipo penal que requeriría, necesariamente, de una riña entre la víctima y sus homicidas.

En forma concordante con lo que vengo sosteniendo, Andrés José D’Alessio expresa que el sujeto pasivo del artículo 95 del C.P. “(…) Puede ser cualquier persona involucrada en la riña o agresión sobre la que se hubiera ejercido violencia…”, no incluyendo en ella a terceros ajenos a la agresión (cfr. “Código Penal Comentado y Anotado. Parte Especial” [Mauro A. Divito, Coordinador], Ed. La Ley, Bs. As., 2007, pág. 68).

Este concepto también lo refleja con precisión Sebastián Soler, quien define la riña como el súbito acometimiento recíproco y tumultuario, en el que resulta necesaria la reciprocidad de las acciones (“colluctatio”). No bastando entonces el altercado, sino que se requiere el empleo de medios vulnerantes (de parte de ambos), por lo cual se tiene por autor de la riña al primero que extrajo el cuchillo o al que empleó los puños (cfr. “Derecho Penal Argentino”, Tipográfica Editora Argentina, Bs. As., 1951, T. III, pág. 168).

En igual sentido, la jurisprudencia señala que “(…) Lo que caracteriza el homicidio en riña es que existan dos grupos de manera que, el número mínimo debe ser por lo menos cuatro personas, en la que unos acometan contra otros de consuno, o que tres combatan entre sí, o sea, que no se sepa cuál es el papel que cada uno lleva en la pelea, no dándose tal supuesto en la circunstancia de que varias personas ataquen a una, dándole muerte, pues no es el problema numérico el que define la riña, sino que además hace falta el elemento de la agresión mutua…” (C.N.Crim., Sala I, “C.,L.B.”, c. 42.731, citado por Edgardo A. Donna, Javier Esteban De la Fuente, María Cecilia I. Maiza y Roxana Gabriela Piña en “El Código Penal y su interpretación jurisprudencial”, t. II, Rubinzal Culzoni Editores, Bs.As., 2003, pág. 446; el subrayado me corresponde).

En conclusión, el Homicidio en Riña no puede amparar la matanza en grupo de una persona que no les opuso defensa alguna (siquiera protegiendo su cuerpo) por el simple hecho de que podría estar vinculada a un bando causante de su furia, tal como invocó el tribunal a-quo.

Tampoco considero que pueda subsumirse bajo el nomen iuris de “Homcidio en Agresión” (como resolviera la jueza de grado en el auto de responsabilidad del menor C. Z., venido en casación a esta Sala). En efecto:

Se ha sostenido doctrinalmente que “(…) la agresión es el acometimiento de varios contra otro u otros que se limitan a defenderse pasivamente (parando golpes, huyendo), ya que cuando la defensa es activa estamos en presencia de una riña. Las lesiones que pudieran causar los atacados no son consideradas por la figura, pues son actos en su defensa…” (cfr. D’Alessio, Andrés José, op. cit., pág. 68). En términos similares se expresan David Baigún y Eugenio Raúl Zaffaroni: “(…) Por agresión se ha entendido el acometimiento de varios contra uno u otros que se limitan a defenderse pasivamente, ya que si lo hacen activamente ello se convierte en riña…” (cfr. “Código Penal y normas complementarias. Análisis doctrinal y jurisprudencial”, ed. Hammurabi, t. 3, Bs. As., 2007, pág. 895).

Las citas evocadas ponen de relieve que no sólo se requieren actos de ataque de varios contra uno o unos, sino también alguna actitud de defensa pasiva de parte de la víctima, situación que tampoco se verificó conforme los hechos probados ut supra.

Pero además -y aquí lo sustancial- el artículo 95 del Código Penal, al referirse a la riña o a la agresión, fija como requisito ineludible (aunque no único) la circunstancia de que no pueda establecerse a ciencia cierta quiénes fueron los causantes de las lesiones o del homicidio. La norma lo recepta del siguiente modo: “Cuando en riña o agresión en que tomaren parte más de dos personas, resultara muerte o lesiones de las determinadas en los artículos 90 y 91, sin que constare quiénes las causaron, se tendrá por autores a todos los que ejercieron violencia sobre la persona del ofendido…”.

En torno a este recaudo, la doctrina es uniforme: “(…) para que la disposición del art. 95 sea aplicable se requieren una serie de condiciones, algunas de las cuales podrían llamarse negativas y otras positivas. La primera condición negativa es la que no conste quiénes causaron la muerte o las lesiones […] no rige la figura del homicidio en riña o agresión cuando, de acuerdo con los principios generales de la participación, puede afirmarse que los diversos partícipes obraban realmente como tales…” (Soler, op. cit., págs. 169 y ss);

“(…) estos tipos penales  proceden de la dificultad de determinar con certeza quién ha provocado la muerte o lesiones en casos de riña o agresión…” (Baigún y Zaffaroni, op. cit., pág. 895).

Como señala con corrección Alfredo J. Molinario, “(…) Aquí el codificador se encontraba ante un verdadero problema: si quería aplicar las normas comunes de la culpabilidad, llegaba a la conclusión absurda de no penar a nadie; pues, si bien sabía quiénes habían ejercido violencia, no así quién había sido el autor de la muerte o lesiones, resultantes. De este modo, o bien no se castigaba a nadie, o bien se castigaba a todos, con lo cual se podía llegar a aplicar una sanción al que aun habiendo ejercido violencia sobre la víctima no había causado ni su muerte ni su lesión. Ante esta situación, el codificador optó por aplicar un principio parecido al llamado de la ‘complicidad correspectiva’, enunciado por un autor italiano, NICOLINI, ya que tampoco era posible aplicar las normas comunes de la coparticipación, pues la situación de cómplice requiere, necesariamente, la existencia de un autor principal y un concierto intencional en cuanto a las lesiones o la muerte. De acuerdo con los principios de la complicidad correspectiva se llega, disminuyendo la sanción establecida para el delito, a generalizarla a todos los que intervinieron en la agresión. Esta es, pues, la forma como el legislador ha resuelto el problema…” (Molinario, Alfredo J. “Los Delitos” [actualización de Eduardo Aguirre Obarrio], Tipográfica Editora Argentina, Bs. As., 1996, págs. 267 y 268).

Pero he aquí que, contrario a los supuestos doctrinales citados, existe una clara identificación de los agresores (vgr. Z., J.L.D. y L.A.S.), más allá de que a otros dos (N.G.CH. y E.M.L.) se los haya excluido por el beneficio de la duda. De allí que no se verifica la indeterminación prevista en el artículo 95 del Código Penal, susceptible de atenuar el homicidio causado a partir de la sospecha.

Coincido entonces con la Fiscalía y con la querella en que la conducta abonada a los coimputados condenados (en abstracto, y con prescindencia del estudio de sus respectivas censuras casacionales) debe ser subsumido en el artículo 79 del Código Penal.

Ello así pues, según observo (en coincidencia a su vez con la reconstrucción histórica compendiada en el proceso seguido contra el entonces menor “C.J.Z.”), no resulta verificado un ataque precipitado o repentino, pues desde que aquéllos descendieron del interior de la Peugeot Parner hasta que se produjo la agresión a Galar transcurrió un lapso suficiente para la reflexión; me refiero, concretamente, al tiempo que demandó la persecución inicial encaminada hacia C.G. y G.D., sumado al período que insumió su posterior regreso al sitio inicial y la posterior localización del agredido, a pocos metros del lugar. Inclusive, existiría otro segmento temporal computable: me refiero al lapso en el que Galar alcanzó a explicarle al menor y a quienes lo secundaban que era ajeno al motivo que generó su exaltación.

Aún cuando todos esos márgenes temporales, más o menos breves, resultaban por sí aptos para apaciguar la cólera y la frustración inicial por no haber alcanzado a C.G. y a G.D., también tendía al aplacamiento de los ánimos la actitud calma y pacífica de Galar, quien con sus manos en los bolsillos atinó a señalarles que era ajeno a la acometida hecha por sus compañeros. Sin embargo, fue aprovechada su evidente desprotección y pasividad para descargar en grupo una rápida y furiosa agresión que culminó en su muerte.

Destaco una vez más que Galar se hallaba al momento de la golpiza con sus manos en los bolsillos y sin asumir una actitud de defensa o ataque, lo que presupone que interpretó que su integridad física no peligraba y que su sola explicación sobre lo sucedido bastaba para solucionar el conflicto.

Esto lleva a la ineludible conclusión de que el ataque contra Galar, más que súbito o subordinado a una furia espontánea y plausible, fue sorpresivo y alejado temporalmente de aquella fricción física entre ambos bandos contendientes, lo que desplaza la adecuación típica del homicidio en agresión a la del homicidio simple.

El dolo, por lo demás, surge patente pues no sólo no se conformaron con derribarlo de un preciso golpe que lo dejó inconsciente, sino que además, lejos de contenerlo o preocuparle su estado inerte (que podría haberlos llevado a inferir una significativa lesión cerebral), aprovecharon esa situación de desmayo para aplicarle en conjunto numerosos y contundentes golpes en aquella zona corporal específica (el cráneo), ya sensible y vulnerable por el golpe anterior; acometimiento más que razonable para provocar la muerte de forma inmediata, tal como ocurrió.

En casos de cierta analogía al presente, concordantes con la tipificación que propicio, se ha dicho que “(…) Corresponde condenar por homicidio simple, con dolo eventual, en tanto la pluralidad de atacantes, la indefensión de la víctima y la reiteración de fuertes golpes de puño en un mismo lugar, que no cesaron pese a la aparición de señales de una importante lesión en la cabeza de la víctima, se muestran como un medio razonablemente apto para causar la muerte…” (C.NCrim y Corr., Sala III, 20/08/91, “Pintos, Carlos A.”, LL, 1992-A-68; DJ 1992-1-563).

El mismo criterio se destaca en el recordado caso “Antiñir” (C.S.J.N., Fallos 329:2367), en el que si bien se discutía otra problemática en torno a la figura del homicidio en riña, se dieron pautas señeras para establecer cuándo se estaba ante un homicidio de esas características y cuando se configuraba un homicidio simple. En tal sentido, con específica referencia al dictamen de la Comisión de Asuntos Penales y Regímenes Carcelarios de la H. Cámara de Senadores, expresó el voto mayoritario que “(…) en muchos casos tratados como homicidio o lesiones en riña o agresión hay más bien una coautoría dolosa de lesiones o muerte, como por ejemplo, cuando todos aplican puntapiés a la cabeza de la víctima, viendo que los demás también lo hacen, de modo que todos debilitan en común la resistencia del cráneo o del cerebro…”. En torno a la pauta de distinción entre uno y otro, el voto del Dr. Zaffaroni, que en este tema no difiere del criterio sentado por los restantes Ministros de la Corte, expresó que “…en la riña o agresión tumultuaria no consta la autoría del homicidio porque no puede constar, dado que es prácticamente imposible establecerla. Cuando esa autoría conste [como en el caso de autos en el que se han identificado a su coautores], rigen las reglas de la autoría y de la participación…” (del voto del Dr. Zaffaroni); “…Al respecto se ha aclarado que el homicidio en riña, nace ‘sólo en el supuesto del desconocimiento no en el de ausencia o irresponsabilidad; de ser el autor un inimputable, niño o enajenado mental, por ejemplo, pero conocido, se destruiría inevitablemente el tipo del artículo [95] (Quintano Ripollés, op. cit., pág. 352). El elemento negativo ‘no individualización de quienes causaron el resultado’, aparece sin restricciones en la legislación nacional desde el proyecto de 1891 (art. 125). Su Exposición de Motivos no deja lugar a dudas sobre la teoría que adoptan los redactores al decir: ‘la especialidad del homicidio o de las lesiones en riña consiste en no saberse quién fue el autor de las heridas o muerte’ y añade ‘desde que se sepa quién o quiénes fueron los autores, el caso especial desaparece y queda el hecho punible sometido a las reglas del  homicidio o de las lesiones’. Del mismo modo, Soler señala que dicho antecedente revela la clara subsidiariedad del tipo de riña, bajo la condición de desconocimiento del real culpable, en tanto no era punible quien participaba, ni aun habiendo ejercido violencia, si se determinaba quién fue el autor del resultado lesivo (conf. Sebastián Soler, Derecho Penal Argentino, ed. TEA, Buenos Aires, 1992, tomo III, pág. 156) […] no necesariamente debe determinarse quién causó la herida final para dar por subsumida la conducta en un caso de coautoría de homicidio. Tal fue la conclusión de esta Corte en el caso ‘Rebolledo’. Allí se afirmó que ‘todos los que hubiesen tomado parte en la ejecución del homicidio [y no quien hubiera causado el golpe mortal] deb(ían) ser considerados como autores del mismo’ (Fallos: 149:171 (notas) sentencia del 29 de agosto de 1927, publ. en JA. tomo 25, pág. 822 1927 […] Se precisó que ‘(n)inguna duda puede haber de que [los imputados] tomaron igual participación en el hecho, y que ambos fueron los causantes de las lesiones que recibió aquél y de su muerte, faltando en consecuencia la condición exigida por el citado art. 95 para su aplicación en este caso’. Esto es, que no conste quiénes las causaron. Así, la cuestión se resolvió por aplicación de las reglas generales de la autoría y la participación (art. 45 del Código Penal) y no acudiendo erróneamente al art. 95 (en el caso, la víctima presentaba heridas mortales en el pecho y en la espalda, lesiones que habían causado uno y otro imputado, por lo que resultaron sujetos a la misma responsabilidad penal). Sin determinarse cuál fue la herida final, se estableció que a cada uno de ellos le eran atribuibles esas heridas mortales, por lo que la pena no se basó entonces en el mero ejercicio de violencia…” (del voto en disidencia del Dr. Fayt)

En síntesis, descartada la situación de confusión o de tumulto (común a la riña o a la agresión), al establecerse de manera precisa y fehaciente quiénes atacaron a la víctima y cuál fue el aporte de los enjuiciados a este luctuoso hecho; sumado a que por las condiciones en que se produjo, resultaba de fácil pronóstico la muerte derivada de esa actividad violenta y conjunta; no veo otra calificación posible que la prevista en el artículo 79 del C.P. –homicidio simple-. Tal es mi voto.

C) RECURSO PRESENTADO POR LA DEFENSA DE L.A.S:

Como se recuerda, el Dr. Juan Carlos Ríos Iñiguez expresó que la sentencia vulneró el derecho a la presunción de inocencia de su asistido, en tanto no existiría prueba de cargo capaz de enervar el estado de duda que debió aplicarse a su favor. Expresó en este punto que la sentencia (a través del voto ponente del Dr. Castro y el adherente del Dr. Zabala) hizo una referencia generalizada de los imputados sin llegar a distinguir la particular situación de L.A.S., de quien (afirma) no hay elementos que lo unan al ataque físico sobre Galar. Preludia este embate indicando que no hubo coincidencias galénicas sobre el número de golpes que recibió el fallecido y de que, incluso, existiría la posibilidad cierta de que acontecieran dos lesiones por un mismo golpe (efecto de “contragolpe”), tal como lo indicaron algunos de los profesionales; por lo que sería incorrecto el modo de razonar de los magistrados, en cuanto vincularon la cantidad de lesiones con la cantidad de atacantes (tres lesiones, tres atacantes), más todavía si se tiene en cuenta que un mismo imputado pudo haber producido más de un golpe (en referencia al adolescente Z., quien según versiones se hallaba “sacado”, pegando repetidos puntapiés, y que su contextura [1,90 mts. de altura y 130 kg. de peso] lo hacía físicamente apto para provocar por sí solo las lesiones mortales).

Así, afirma que se desvió indebidamente la atención de Z. (por no encontrarse rastros de sangre en sus zapatillas, según dijo el Dr. Losada) y se incluyó a su defendido con base en una sola declaración testifical (la de S.A.C.), la que se mostró dubitativa a lo largo del juicio y con razones para interpretarse su falta de precisión en aspectos centrales de aquello que relatara, extremo admitido por los propios magistrados para achacarle algún grado de confusión en cierto punto.

En definitiva, concluye en que si no se determinó la cantidad de golpes, la cantidad de agresores y la efectiva participación de L.A.S. en el hecho, no hay certeza en su relación, lo que bastaría para absolverlo por el beneficio de la duda.

A la luz de la prueba evaluada y las conclusiones de los magistrados del debate, considero que el argumento de la Defensa no resulta de estimación. En efecto:

a) Contrario a lo aseverado por el esforzado defensor, la responsabilidad de L.A.S. no deviene de una conclusión genérica, sino que resultó construida con el aporte de un testigo presencial (S.A.C.), quien ubicó a L.A.S. agrediendo a Galar (cfr. acta de reconocimiento de fs. 183, incorporada por lectura y sus dichos en el debate [evocados en la sentencia a fs. 1159 vta. y ss., y su evaluación hecha a fs. 1166 y ss.]).

Existe así prueba de cargo en sentido material, constitucionalmente obtenida. El núcleo del problema no es ese sino el modo en que se produjo su valoración, pues desde el punto de vista de quien recurre esa ponderación sería arbitraria. Hacia allí apunta el recurso al pretender restarle credibilidad al testigo al insistir, por ejemplo, en que “…su relato deja mucho que desear, toda vez que lo sorprendió el hecho, se asustó, y así se vio en la audiencia al declarar, no tenía certeza de sus dichos, dijo que todo fue muy rápido, sus palabras eran supuso, calculo … vio que le dieron varios golpes a N.G.CH., generaliza […] no tenía plena certeza, tampoco sobre la identidad de las personas que pegaron…” (textual del recurso, fs. 1216).

b) Sin embargo, aún cuando el tribunal tomó en cuenta el estado anímico del testigo (tal como se puso de relieve en alguna cita anterior del fallo cuando se respondió al embate de las partes acusadoras), sometió sus dichos a un riguroso control en tanto lo cotejó con otras pruebas. Así, por ejemplo, valoró lo declarado por el Sargento C.A.S. (quien relató circunstancias parecidas a S.A.C. [cfr. evocación hecha por el sentenciante a fs. 1161]); más allá de tomar su aporte con suma prudencia a partir de cierta mutación en su relato original (cfr. fs. 1165).

c) Comparó además los datos aportados por el testigo con circunstancias probadas e incontrovertibles. Por ejemplo, según se puso de manifiesto anteriormente, S.A.C. relató desde un comienzo que los agresores eran más de uno y que todos se bajaron de la camioneta, que el grupo lo estaba pateando en el piso, que lo estaban agrediendo varias personas, que no pudo precisar la cantidad, que el grupo estaba integrado por hombres y mujeres pero que los que pegaban eran los hombres (fs. 1161); sabiéndose que en la camioneta iban cinco hombres, tres mujeres y que todos descendieron (N.G.CH. y su acompañante por las puertas delanteras y los restantes por la trasera), como así que ninguna de las mujeres tuvo un rol activo en la golpiza.

d) Confrontó igualmente ello con prueba médica forense, que si bien no fue terminante en la cantidad de agresores, llevó a la conclusión que lo más probable es que hubieran sido, por lo menos, dos o tres (cfr. fs. 1167).

e) Finalmente, efectuó una inferencia lógica      –tampoco contravenida por el impugnante- en cuanto a que por el brevísimo lapso que transcurrió entre la golpiza y la presencia policial es muy probable que los atacantes no hubieran tenido tiempo de regresar a la camioneta sin ser advertidos (tal como lo hicieron N.G.CH. y E.M.L.), mezclándose con el resto de la gente como si fueran “espectadores” (fs. 1169), lo que daría crédito también al señalamiento de ese testigo sobre L.A.S., a quien incluso intentó alejar de Galar cuando le estaba pegando, situación que impediría suponer cualquier confusión en ese plano (fs. 1169 y ss.).

En síntesis, no existen desvíos lógicos en el análisis de la prueba, siendo ésta suficiente y razonablemente valorada para desvirtuar la presunción de inocencia de L.A.S..

D) RECURSO PRESENTADO POR LA DEFENSA DE J.L.D.

El Dr. Palmieri, por su parte, también objetó la sentencia por falta de motivación, tanto en lo que hace a la responsabilidad de su defendido como en el tópico de la pena.

En torno a lo primero, expresó que la valoración de la prueba testifical y las conclusiones extraídas por los juzgadores de la prueba forense tendría fisuras lógicas.

Para fundar su aserto sostiene que desde la rama de la psicología experimental se viene advirtiendo que la prueba testimonial ofrece serios reparos por la evidente dificultad que implica percibir, memorizar, retener y relatar lo observado. Si bien la sentencia puso eje en el relato brindado por S.A.C. para fundar la autoría y responsabilidad de su asistido, se demostró que aquél no fue certero en aspectos centrales. Así, por ejemplo, si bien sostuvo que Galar fue golpeado por varias personas, ninguno de los otros testigos (en los momentos iniciales de la instrucción) afirmaron algo semejante; por el contrario, siempre señalaron al menor Z. como el único agresor (se refiere a las declaraciones testimoniales de G.D., C.G. y C.A.S.). Refuerza el concepto señalando que tampoco se ponderó el relato de dos testigos inobjetables (M.F.L. y F.B.C.) que describieron a un único agresor (Z.) bajo el argumento de que posiblemente iban distraídas, lo cual resulta una afirmación dogmática de los jueces; más todavía si se tiene en cuenta de que se priorizó, frente a todo ello, el relato de S.A.C. quien confundió a N.G.CH. y a J.L.D. en sendos reconocimientos en rueda de personas (asignándoles una misma conducta). Para cerrar este punto afirma que la última declaración de C.A.S., quien en el juicio mutó su declaración y dijo que aquellos que sindicó originalmente como “espectadores” eran en realidad “agresores”, tampoco puede computarse en contra de su asistido, ya que desde el campo de la psicología no sería válido suponer que un testigo, después de transcurrido tanto tiempo, agregue datos cada vez más precisos (debería inferirse la situación opuesta).

La crítica no la considero procedente.

El testigo, se sabe, es una fuente de prueba física ajena al proceso y traída a él para que preste declaración sobre hechos pasados. La doctrina lo define como “(…) la persona física citada o comparecida espontáneamente al proceso con el fin de transmitir sus manifestaciones el conocimiento que tenga sobre un hecho concreto, pasado y extraño al proceso, que ha percibido sensorialmente en forma directa y que resulta de interés probatorio en la causa…” (cfr. Eduardo M. Jauchen, “Tratado de la Prueba en Materia Penal”, Rubinzal-Culzoni Editores, Sta. Fe, 2002, págs. 287 y 288).

No discute la parte la sinceridad de S.A.C. sino su nivel de veracidad, a la luz de aquellas otras declaraciones que mencionó (a lo que suma la imposibilidad de armonizar ello con prueba médica forense). En ello, en definitiva, radica el primer motivo de la censura.

Sin embargo es dable observar que el voto ponente (al cual adhirieron los restantes colegas de Sala) hizo una evocación de todos los relatos y un análisis de cada uno de los testimonios receptados, concluyendo luego por qué debía atenderse a los dichos de S.A.C., aún a pesar de aquella confusión de identidad entre J.L.D. y N.G.CH. durante los actos de reconocimiento en rueda de personas. Algunos de los fragmentos vinculados a este tópico se han transliterado, remitiéndome a ello por lógicas razones de extensión; de todas maneras pueden consultarse una vez más los folios 1156/1164 vta. (que describen el contenido de todas las declaraciones prestadas) y las fojas 1164 vta./1167 (donde se analiza su intensidad probatoria de modo individual).

Si se observa con atención, el propio magistrado ponente ha reconocido en el pronunciamiento impugnado la problemática de la prueba testifical: “…no estamos ante registros de una máquina, sino experiencias humanas…” (fs. 1170); incluso le restó relevancia al último tramo de lo declarado por C.A.S., justamente por los motivos que expuso el Defensor en el recurso (fs. 1165, último párrafo y vta.), pasando a su vez los dichos de S.A.C. por un fino tamiz donde evaluó ciertos elementos que podrían influirlo positiva y negativamente en su credibilidad (fs. 1166 vta./1167).

Aclarado ello, resta decir que no coincido con la esforzada defensa en que las declaraciones de G.D., C.G. y C.A.S. sean antitéticas u opuestas a las de S.A.C. y por ende, susceptibles de restarle peso acriminador, ya que si se consultan los dichos de C.G. en la instrucción (fs. 172/174 vta.) se observa que si bien manifestó no observar el momento mismo de la golpiza (cuestión resaltada en el recurso de casación), vio instantes previos como “…tres o cuatro se van encima de él…” (fs. 173, renglones 8° y ss.). Y G.D., por su parte, confirmando y ampliando esa apreciación anterior, dijo: “…mir[é] hacia atrás y v[í] que estaban pegándole a Javier, que eran tres personas que le estaban pegando contra la pared, dado que estaba parado, que los tres lo tenían rodeado y le pegaban…” (fs. 176, renglones 7° a 10°).

Tampoco los dichos originarios de C.A.S. contravienen aquel relato de S.A.C. pues nunca afirmó que fuera una única persona la que atacó a Galar, sino que apreció a uno solo (extremo neutro a los fines probatorios, pues implicaría su falta de percepción en este tópico y no información negativa).

De igual forma, no resultan inconciliables los dichos de M.F.L. y de F.B.C. con los del mentado testigo (como sugiere el impugnante). Ello así pues F.B.C. admite que estaba conversando con su compañera –M.F.L.- y que caminaban de forma apurada hacia el local “Eterno”, observando cuando Galar fue increpado y golpeado en el rostro por una persona (se referiría a C. Z.) justo cuando pasaban frente a ellas, notando además -ya mirando hacia atrás- como dicho agresor le aplicó un fuerte puntapié al caído, continuando ambas su caminata de forma ligera hasta el local bailable; lo que justificaría su falta de apreciación sobre otros pormenores (cfr. contenido de sus dichos en el debate, fs. 1156 y vta.).

Mayores detalles pudo observar María Fernanda M.F.L., aunque sin recordar el segundo golpe que expresó su compañera y que también había relatado ella misma en la prevención: “(…) Ve a una camioneta a su costado, que se detiene en el semáforo, unos chicos que se bajan (más de uno). Se abrió la puerta, se bajó alguien corriendo, fue en dirección a dos chicos que venían caminando a seis o siete metros frente a ellas, en sentido contrario. Le llamó la atención la puerta abierta [de la camioneta], la de atrás. El que bajó le pegó a uno de ellos, que ‘cae apenas lo golpean’, queda en el piso, no se levanta […] El agredido venía caminando con las manos en los bolsillos […] No vio más golpes (no más que el que relató) […] Se le recuerda que en el sumario habla de un segundo golpe, una ‘patada’ en el estómago: no lo recuerda ahora […] No recuerda que hizo ‘el resto’ […] Transcurrió un tiempo mínimo desde el golpe a la detención del agresor; no pudo ver venir a los policías; no recuerda que hicieron agresor y compañero del agredido en el ínterin. Tiene un vago recuerdo: los muchachos de la camioneta bajan, están en la calle, corren. ‘Fue todo tan rápido’. Se sorprendieron, mucha gente, piden que llamen a la Policía, la ambulancia (su compañera) […] ellas siguieron hacia el local nocturno, entraron…” (fs. 1157 y vta.).

Aquí nuevamente aparece información complementaria y no afirmaciones categóricas que se contrapongan a lo expresado por S.A.C.. Si bien el letrado defensor tachó de arbitraria la postura de los magistrados de no basarse en esos relatos para descartar la presencia de otro agresor y por ende, excluir a su defendido; el fallo midió cuidadosamente sus declaraciones con otros sucesos incontrovertibles que no fueron advertidos por ellas y que pondría en duda su plena capacidad de percepción o de evocación.

Una vez más traigo para ilustrar este extremo la cita transcripta en el numeral ‘A)’, en su parte pertinente: “(…) sorprende que no vieran a una de las jóvenes que habrían intentado separar a Z., según sus dichos (R.E.D., M.C.m.; F.B.C. vio una chica intentando calmar a quien sería Z., pero no vio ninguna incitando a pegar [o no lo percibió]. No vio a J.L.D., o no lo registra, ni a nadie más]); y si tomamos a Gómez, por lo menos una de ellas habría gritado (como para que él la oiga desde más de 150 mts.) para que deje de pegar; en sentido similar, y más confiable, S.A.C., que dijo haberlas visto (a las amigas de los acusados) en actitudes contradictorias: primero incitar a la violencia y después tratar de detenerla. N.G.CH. mismo nos dice que vio a Roxana tirarse encima del cuerpo caído, supuestamente para evitar que Z. siguiera golpeando. J.L.D. se ubica él mismo tratando de retener a Z., L.A.S. dijo haberlo visto cerca (lo mismo N.G.CH.). De esto las dos mujeres no vieron nada […] En consecuencia tampoco las podemos tomar como prueba dirimente…”.

El recurrente cuestionó que los jueces del debate recelaran de esas declaraciones por suponer que se hallaban distraídas, sin que se explicara, por ejemplo, desde qué momento o por qué si estaban en esa situación pudieron ser sumamente descriptivas en su relato; lo que implicaría, en su concepto, una afirmación dogmática de los magistrados (cfr. acta ‘in voce’, fs. 1314).

Sin embargo, además de no haberse cuestionado ninguno de los sólidos fundamentos señalados “ut supra” para evidenciar algunas limitaciones perceptivas de aquéllas en tramos sustanciales del evento, la sentencia explicó también (de una manera que no repulsa la sana crítica racional ni la experiencia común) que pudieron haber registrado sólo lo que las impactó, conformando un cuadro de situación tal vez no del todo real:

“(…) no es lo mismo oír que escuchar, y del mismo modo no es lo mismo mirar que ver. Ver, comprender lo que aparece en el campo de la visión, como decía arriba, exige una operación lógica. Si los acontecimientos son muy rápidos (M.F.L.: ‘todo fue muy rápido’, se sorprendieron, ‘fueron segundos’), un observador desatento o no preparado para ver, probablemente retendrá lo más dramático y procurará explicárselo, completando un cuadro en su imaginación que, posiblemente, se le presente como real, sin que tenga verdadera correspondencia con el evento, por lo menos comparado con la forma en que lo apreciaría otro o un observador atento, de una manera socialmente aceptable…” (fs. 1166).

Esta reflexión, lejos de ser arbitraria, resulta acorde a lo señalado por Eduardo M. Jauchen, cuando al tratar la prueba testimonial sostiene que “(…) la curiosidad, sensibilidad o impresionabilidad diferente en las personas llevan al individuo, ante lo sorpresivo y rápido de los sucesos, a prestar atención sobre distintos fragmentos del hecho que más le despiertan interés, con lo cual obviamente conservarán un recuerdo distorsionado, confuso y en ocasiones hasta inexistente sobre el resto del suceso…” (op. cit., págs. 361).

El recurso también sostuvo que no existe prueba médica forense susceptible de avalar la conclusión de los magistrados respecto a su inferencia sobre la multiplicidad de agresores, ya que no se pudo establecer la cantidad de golpes que recibió Galar.

Sin embargo, tampoco en este plano estamos ante prueba contrapuesta o antitética respecto de lo relatado por S.A.C., sino simplemente en ausencia de condiciones de establecer de forma categórica y desde el campo específico de esa ciencia el número de lesiones propinadas y de atacantes; lo que reconduce a la necesidad –como bien hizo el tribunal a quo- de suplir dicha vía acreditativa con prueba testifical que resultó idónea para la reconstrucción del hecho.

En síntesis, contrario a lo aseverado por la parte, el discurso ilativo hecho por los magistrados se nutrió de prueba válida que ha sido ponderada conforme a pautas razonables derivadas de la experiencia y de la lógica.

Tal es mi voto a esta primera cuestión.

La Dra. LELIA G. MARTÍNEZ DE CORVALÁN, dijo: por compartir sus fundamentos, adhiero al voto que antecede, salvo en lo concerniente a la subsunción jurídica del hecho probado; el cual, en mi concepto, debe mantenerse dentro del tipo penal receptado en el artículo 95 del Código Penal, rechazándose así el embate propuesto por las partes acusadoras bajo el cauce casacional previsto en el artículo 415, inc. 1° del C.P.P. y C..

El motivo invocado por la Fiscalía y la Querella atinente a la errónea aplicación de la ley sustantiva (cfr. fs. 1196vta./1200 y 1204/1208), requiere inexcusablemente partir de los hechos que se dieron por probados en la sentencia, al que obviamente hay que atenerse en toda su significación, sin añadir ni excluir ningún dato. Y en tal faena, aprecio que entre los hechos que se dieron por acreditados hay uno de carácter negativo referido a la ausencia del “animus necandi”, es decir, el dolo de homicidio.

En efecto, el Dr. Castro sostuvo en el voto de apertura (al que adhirieron los restantes magistrados) que “(…) no está probado que hubiera, por lo menos en los dos acusados mencionados, voluntad de matar (ni siquiera está probado que lo hubieran previsto aunque –como cualquiera- tuvieron la posibilidad de hacerlo)…” (cfr. fs. 1181 vta.).

Dicho dato no resulta menor en el análisis pues excluye un requisito ineludible para la aplicación del artículo 79 del C.P., cual es el dolo de homicidio, tanto directo como eventual.

Como correctamente lo señala Ricardo C. Núñez, el tipo penal aplicado al caso por el a-quo “no toma en cuenta [...] un caso de participación criminal. Si no se capta esto, la interpretación del precepto puede conducir a una alteración total de su sentido” (Núñez, Ricardo C., “Tratado de Derecho Penal”, Ed. Marcos Lerner, Tomo III, Vol. I, pág. 243). En este tópico, resulta coincidente la doctrina en señalar que, respecto al tipo subjetivo del delito previsto en el art. 95 del Código Penal, se “requiere una conducta dolosa dirigida necesariamente a la participación en una riña [o agresión]. El dolo no abarca los resultados producidos (la muerte o lesión), pero sí las violencias ejercidas sobre la otra persona. En suma, el dolo es de riña, nunca de lesiones o muerte” (Buompadre, Jorge E., “Derecho Penal. Parte Especial”, Ed. Mave, Tomo I, pág. 245). En la misma dirección, se ha dicho que en este delito se encuentra “ausente en los corriñentes la intención específica de provocar los resultados producidos y que por lo tanto actuaron respecto de ellos con dolo indeterminado” (Laje Anaya, Justo – Gavier, Enrique Alberto, “Notas al Código Penal Argentino”, Ed. Lerner, Tomo II, pág. 77, nota 55). De igual manera y con suma claridad, se expresa que “se exige una intervención dolosa en la riña o agresión, lo cual implica haber querido intervenir en ellas desplegando violencia sobre otro. La doctrina insiste en la indeterminación de la finalidad de los agentes, quienes deben actuar queriendo desplegar violencia pero sin proponerse en conjunto ningún resultado concreto” (D’Alessio, Andrés José, “Código Penal. Comentado y anotado”, Ed. La Ley, Tomo II, pág. 69). Finalmente, y con toda sencillez, se puede decir que “el dolo es el de participar en una riña agrediendo, pero nunca el de homicidio” (Donna, Edgardo Alberto, “Derecho Penal. Parte Especial”, Ed. Rubinzal – Culzoni, Tomo I, pág. 304).

De allí que el agravio propuesto por dicho andarivel deba rechazarse prontamente, al apartarse parcialmente del marco fáctico, en tanto desconoce uno de sus componentes fundamentales en su faz negativa, cual es la ausencia de dolo homicida.

Sentado ello, corresponde efectuar un análisis de otro orden. La querella –se recuerda- propuso además que el arribo a esa subsunción legal tuvo eje en la propia arbitrariedad de los juzgadores, quienes partieron de premisas equivocadas (cfr. fs. 1312). Algo similar sugiere el Ministerio Público Fiscal, al señalar un error en la reconstrucción histórica de los hechos (fs. 1311 vta.). De allí que esta cuestión requiere un nuevo examen, ahora desde el plano de la argumentación.

Ahora bien, el repaso de las constancias de la causa me persuade de que el aspecto central que hace a este ítem debe homologarse en la instancia, por no concurrir prueba de cargo acreditativa del dolo homicida.

Como se sabe, para que haya dolo debe haber conocimiento y voluntad, y ese conocimiento debe recaer necesariamente sobre los elementos objetivos del tipo.

En este tópico, se ha dicho que “el comportamiento de quien obra con dolo debe aparecer no sólo como adecuado desde el punto de vista causal para producir el resultado prohibido por la norma penal, sino que ha de ser un comportamiento de tal entidad que cree un peligro para el bien jurídico protegido, riesgo éste a considerar partiendo de la experiencia recogida en casos semejantes” (Terragni, Marco Antonio, “Dolo Eventual y Culpa Consciente”, Ed. Rubinzal - Culzoni, pág. 37).

En mi parecer, aún cuando Galar resultó golpeado en el rostro y luego agredido cuando se hallaba en el suelo, no existe prueba plausible de que hubiera habido algún tipo de conocimiento o intuición por parte de los enjuiciados de que ese resultado fuera a concretarse. Nótese a este respecto que la víctima “…no presentaba signos externos de lesiones importantes, ya que las escoriaciones encontradas en el hombro derecho son compatibles con las marcas de las uñas al tratar de asir a una persona y la equimosis del labio inferior derecho pudo haber sido producida por un golpe de poca intensidad que no alcanzó a lesionar la zona externa del labio y produjo la impronta equimótica de los dientes en el lado interno del mismo…” (cfr. consideraciones médico legales del informe de autopsia, fs. 228, incorporado por lectura a fs. 1124); por su parte, el informe pericial preliminar (complementario del anterior), obrante a fs. 324/6, constató sólo dos golpes atribuibles a puntapiés y la pericia agregada a fs. 481/493, señaló que este tipo de agresión no causa habitualmente la muerte, sino la pérdida de conciencia (fs. 483). Por lo demás, si bien la lesión de los ventrículos laterales (con origen en aquella agresión) “…está gravada con un 87% de mortalidad por sí sola. Es de baja observación en la práctica clínica, con una prevalencia de 1,41% sobre todos los casos de trauma craniano…” (fs. 491).

Tales conclusiones fueron confirmadas por sus respectivos practicantes (“…sus informes fueron ratificados y constituyeron la base de sus explicaciones en el debate…”, fs. 1150 vta.), no existiendo mayores diferencias entre ellos en dicho tópico. Obsérvese a este respecto que Flores y Losada coincidieron en que “…el cuerpo no presentaba lesiones externas de ningún tipo (ni siquiera las características de defensa). Tampoco lesiones óseas, ni en otros órganos que el encéfalo […] Todos concuerdan en que se trató de golpes de gran intensidad (por el resultado que sería algo inusual en este tipo de peleas – no así en los accidentes de tránsito…" (cfr. fs. 1149 vta./1150 vta.).

Estas conclusiones me parecen importantes pues, si conforme la ciencia médica una agresión con puntapiés (aún intensos pero escasos [dos o tres]) llega infrecuentemente a causar la muerte (por su bajísima probabilidad en términos estadísticos), mal podría achacársele a los incusos que intuyeran, conocieran o tuvieran presente esa forma de ataque como un modo razonable de producir la muerte.

Tampoco entiendo probado el elemento volitivo.

En este sentido, cabe señalar que el origen de la agresión remite a una espontánea discusión y posterior intercambio de golpes entre dos bandos contendientes por un incidente de tránsito sin mayores consecuencias.

Dicha “espontaneidad” en la “riña” o “agresión”, es lo que diferencia a esta figura del homicidio simple, ya que es lo que impide hablar de concurrencia de voluntades en el sentido de participación. El criterio dogmático que esgrimo, es sustentado por prestigiosa doctrina (Fontán Balestra, Carlos, “Derecho Penal. Parte Especial”, Ed. Lexis Nexis, pág. 105 y ss.).

Asimismo, cabe señalar que en dicha oportunidad no se utilizó contra el afectado ningún elemento filo punzante o cortante, ni objetos romos (salvo la propia extremidad de los agresores), lo que permitiera presuponer la letalidad del ataque, acometimiento que fue en extremo breve (“fracciones de segundo” [fs. 1166 vta., 1167, etc.) y, como ya se dijo, no resultaba apto en la gran mayoría de los casos para llevar a la muerte. De allí que no pueda afirmarse, sin afectar la garantía del in dubio pro reo, que L.A.S. y J.L.D. hayan tenido la voluntad de asesinar a Jorge Javier Galar.

Por otra parte, no comparto en un todo, respetuosamente, la opinión vertida por el Señor Vocal que me precede en el voto, en el sentido de que el joven Galar resultó “ajeno a cualquier episodio de violencia”. Ello, por cuanto si bien en ningún momento desplegó violencia sobre el grupo de los imputados en autos, se encontraba en esos momentos junto a G.D. y C.G.; incluso, acompañó a los mismos a la intersección del vehículo en que aquellos se conducían. En este sentido, del testimonio de S.A.C. se desprende que una vez ocurrido el incidente de tránsito, G.D., C.G. y Galar se dirigieron corriendo hacia el encuentro del rodado en el que circulaban los imputados. Tal es así, que el grupo de agresores y sus acompañantes, desgraciadamente, lo divisaron como perteneciente a ese grupo. Por estas razones, es que no considero desacertada la afirmación del a-quo que se critica.

Tampoco comparto, por tales motivos, que se afirme que asumió una actitud de pacificar, pues no consta que haya intentado aplacar la embestida de G.D. y C.G. contra N.G.CH.; sí queda claro, que intentó repeler, frenar la agresión que se dirigía hacia su persona, no logrando interponer ni una defensa activa, ni tampoco física, sólo verbal.

De todos modos, por más que se consideraran las cosas de la manera que lo hace el Vocal preopinante, considero que ello no resulta obstáculo para la procedencia de la calificación legal que aplicó el tribunal de juicio, pues la violencia que despliegan los autores del delito puede recaer sobre un tercero ajeno a la riña. En este sentido, ha sostenido la doctrina que “el resultado de sangre puede tener como víctima a una persona distinta de los que intervienen como agresores o agredidos en la riña o agresión; basta, por ejemplo, matar a un policía que interviene cumpliendo su función. Pero también puede tener como víctima a un tercero que se mantiene al margen de la riña o de la agresión, vgr., a un curioso que recibe el proyectil disparado en la riña” (Núñez, Ricardo C., ob. citada, pág. 249; en la misma dirección, puede citarse a Justo Laje Anaya y Enrique Alberto Gavier, ob. citada, pág. 78, nota 57; Justo Laje Anaya, en “Comentarios al Código Penal. Parte Especial”, Vol. I, Ed. Depalama, pág. 86; Jorge E. Buompadre, ob. citada, pág. 244). En esta dirección, muy esclarecedoras resultan las enseñanzas de Edgardo A. Donna, quien al respecto señala que “el sujeto pasivo también puede ser cualquier persona y es aquel que resulta lesionado o muerto como consecuencia de la riña. Puede ocurrir que se trate de un tercero inicialmente ajeno a la pelea, que haya intervenido, por ejemplo, para apaciguarlos” (Donna, Edgardo Alberto, ob. citada, pág. 297).

Lo mismo sucede, en mi consideración, con la intención de desechar la calificación legal aplicada por la Cámara en lo Criminal, so pretexto de que los agresores se encuentran identificados. La figura delictiva del art. 95 del Código Penal, exige que se individualice a los sujetos que ejercieron violencia sobre la víctima, extremo que en autos se encuentra satisfecho, pero lo que no se ha podido determinar, es quién fue el autor o los autores del o de los golpes letales. En este sentido, la doctrina es clara al señalar que lo que se requiere es “la identificación del que ejerció violencia sobre la víctima” (Buompadre, Jorge E., ob. citada, pág. 244), toda vez que “la nota característica de la figura es el desconocimiento de quién ha sido el autor del resultado dañoso” (D’Alessio, Andrés José, ob. citada, pág. 66). Ello es así, pues una vez “individualizado el autor de las lesiones o de la muerte, la conducta de los demás que participan en la riña es atípica” (Fontán Balestra, Carlos, ob. citada, pág. 105), ya que “la individualización del autor de los resultados previstos en la ley implica el desplazamiento de la figura hacia el homicidio o las lesiones (Buompadre, Jorge E., ob. citada, pág. 244).

En consecuencia, en el delito de trato, lo que resulta necesario es que se encuentre “determinado quiénes ejercieron violencia sobre la víctima” (Fontán Balestra, Carlos, ob. citada, pág. 110).

Para determinar con precisión cuál es la situación ocurrida en autos, resulta de utilidad acudir a prestigiosa doctrina, que expresa: “En muchas oportunidades es imposible determinar con certeza quién ha provocado el resultado lesión o muerte. Es muy frecuente, incluso, que el resultado mortal haya provenido por la superposición de varias lesiones que consideradas individualmente no podrían haber causado la muerte” (Donna, Edgardo Alberto, ob. citada, pág. 293).

De igual manera, la jurisprudencia ha entendido que corresponde calificar como lesiones leves [en nuestro caso homicidio] en riña el hecho de que la víctima fue atacada por varias personas que ejercieron violencia sobre ella, ignorándose cuál le causó las lesiones que padeció” (CcrimCorr Córdoba, 29/10/70, JA, 10-1970-753).

Asimismo, no acompaño la conclusión de que respecto de Galar haya existido un ataque premeditado, con reflexión previa. Por el contrario, tal como se fijaron los hechos en la sentencia, que resultan inconmovibles en esta instancia –máxime cuando se han desestimado los agravios ensayados por la vía casacional formal-, la agresión ejercida por los imputados resultó, a mi entender, súbita, precipitada, repentina, espontánea, todo lo cual, reitero, permite descartar la idea de una concurrencia de voluntades, de un acuerdo previo, propio de la participación criminal, que haga encuadrar el hecho en un homicidio simple (art. 79, C.P.), o en un homicidio calificado (art. 80, inc. 6, C.P.).

En este sentido, adviértase que desde el momento en que los imputados L.A.S. y J.L.D. –junto al menor Z.-, descienden del rodado en el que se conducían, el itinerario se desarrolla en una fugaz persecución hacia G.D. y C.G., quienes, cada uno por su lado, se dieron raudamente a la fuga, refugiándose en el local bailable al que ya se ha hecho mención, para luego, inmediatamente, dirigir su conducta violenta los agresores contra Jorge Javier Galar. En consecuencia, considero que no puede hablarse de la existencia de distintos segmentos temporales cuando se trata de una suma de actividades que se despliegan y desarrollan en un mismo contexto de tiempo y espacio. Además, tampoco existe elemento alguno que permita presumir un acuerdo de voluntades entre ellos.

Lo dicho hasta aquí no le quita dimensión al hecho ni a la actitud de los enjuiciados, cobarde desde varios planos, en tanto no sólo aprovecharon la propia negativa de la víctima a dar pelea sino que además se escudaron en la superioridad numérica y en la desprotección provocada por el golpe arrojado por el menor que los acompañaba; pero esto, insisto, no es suficiente para probar el ánimus necandi.

Al ser ello así, el tipo penal aplicado debe convalidarse (art. 95 C.P.) -aunque con mayor precisión- bajo la subsunción de “Homicidio en Agresión” (tal como correctamente se hizo en el proceso minoril).

Como enseña la doctrina, la riña es el acometimiento recíproco (ataque y defensa como actividades de todos los intervinientes) que se ejerce entre tres personas por lo menos (“más de dos personas dice la ley”), y la agresión, en cambio, es el acometimiento de varios contra otro u otros que se limitan a defenderse pasivamente (cfr. Creus, Carlos – Buompadre, Jorge Eduardo, “Derecho Penal. Parte Especial”, Tomo 1, Ed. Astrea, pág. 94; Fontán Balestra, Carlos, ob. citada, pág. 107; Buompadre, Jorge E., ob. citada, pág. 243; entre otros); resultando esto último, en definitiva, lo que encaja mejor con los hechos abonados a J.L.D. y a L.A.S..

Así además se han expedido importantes tribunales de nuestro país, al señalar que “si bien no se podría precisar la existencia de una ‘riña’ –la que presupone reciprocidad en el ataque y en la defensa a través de vía de hecho- sí resultaría atingente la existencia de una ‘agresión’, debido a que se desprendería que los aquí imputados accionaron sobre R., mas de todas formas no puede discernirse quién de los nombrados efectivamente efectuó el o los golpes letales” (Cámara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional, Sala IV, in re “Garcilazo, Emma”, del 9/9/1997, La Ley 1998-C, 882 – DJ 1998-3, 489).

No resulta acertado, en mi consideración, descartar la existencia de una agresión por la circunstancia de que la víctima no haya opuesto aunque sea una defensa pasiva al ataque recibido, pues lo que no debe existir para su procedencia, es una defensa o resistencia activa. En este sentido, se ha sostenido que “en la agresión [...] existe un acometimiento de las mismas características [que la riña] pero unilateralmente de un grupo formado por tres personas por lo menos, a uno o mas sujetos que no se defienden, o al menos no lo hacen en forma activa” (Laje Anaya, Justo – Gavier, Enrique Alberto, ob. citada, pág. 77, nota 56).

Además, abona la tesitura que propugno, la delgada línea que distingue la tipificación legal que sostengo con la expuesta precedentemente por mi colega, que incluso llevó a un importante jurista a negar la existencia del Homicidio por Agresión (art. 95, C.P.) como figura penal autónoma, entendiendo que esos casos debían quedar enmarcados dentro de las reglas de la participación criminal, lo cual llevó a que sea suprimida del Proyecto de 1960. Sin embargo, tal como lo entendió prestigiosa doctrina, corresponde distinguir que “en el acometimiento de varios contra uno no se da siempre la condición subjetiva de la participación y es posible hablar de una riña impropia” (Núñez, Ricardo C., ob. citada, pág. 247). Esta es la postura que he adoptado, al hacer alusión a la “espontaneidad” como criterio válido de distinción con el homicidio simple.

A pesar de lo expuesto en este sentido, esta cuestión –calificación del hecho como “agresión” y no como “riña”- devendría aquí insustancial en tanto remite a un mismo tipo penal (art. 95), a un idéntico arco de punición, que incluso coinciden en su faz subjetiva.

Sobre esto último, tal como lo señala Creus al analizar el artículo 95 del Código Penal: “(…) la responsabilidad por el resultado exige una intervención en la riña o agresión, lo cual importa haber querido intervenir en ellas desplegando violencias sobre otro […] La doctrina insiste sobre la indeterminación de la finalidad de los agentes, en el sentido de que los mismos actúan sin proponerse, en concreto, un determinado resultado de ella (matar, causar lesiones) y en la espontaneidad de la riña o agresión, que no descarta la voluntad de intervenir en la riña, sino que importa, solamente, la exclusión de una preordenación (mediante un proceso deliberativo anterior o decidida en el momento mismo de los hechos) de disponer la actividad para el logro de un determinado resultado, aunque su producción haya estado tal vez presente en la mente del agente al decidirse por la intervención (quien se lanza en medio de los contendientes arrojando golpes con un cuchillo, pudo no haber querido herir o matar, pero no pudo dejar de pensar que podía hacerlo)…” (ob. citada, pág. 101).

Esto es así, toda vez que “una cosa es intervenir súbitamente y sin acuerdo previo en una lucha, y otra muy distinta es realizar una obra realmente común, pues ésta supone siempre una real coincidencia no sólo referible a los actos, sino también a las intenciones” (Soler, Sebastián, “Derecho Penal Argentino”, Tomo III, pág. 173). Es que, como correctamente lo expresa el maestro Soler, en casos como el presente “lo que sucede, con prescindencia del acuerdo previo, es que la complicidad no se constituye físicamente, sino moralmente, aun en los casos de participación inmediata en la ejecución del hecho. Las obras de cada uno se integran físicamente en el caso de riña, pero es muy dudosa su recíproca integración moral [...] Para que haya verdadera participación, no basta la existencia de una mera coincidencia eventual de intenciones; esa coincidencia tiene que producirse en el mismo nivel de culpabilidad; debe ser coincidencia por convergencia de intenciones dirigidas al mismo resultado. En este sentido, importa que la participación sea subjetivamente perfecta, es decir, que cada partícipe sepa, tenga la conciencia, que junto con otros causa la muerte y que a eso tienda su acción” (Soler, Sebastián, ob. citada, pág. 174).

En mi concepto, esta es la medida del dolo que resulta atribuible a los imputados, coincidente en definitiva con las conclusiones del magistrado ponente en el fallo impugnado (cfr. fs. 1181 y vta.), lo que torna procedente su confirmación. Tal es mi voto.

El Dr. OSCAR E. MASSEI dijo: Por compartir las conclusiones y fundamentos brindados por el Dr. Labate, voto en igual sentido.

A la segunda cuestión, el Dr. ANTONIO G. LABATE, dijo: el establecimiento del marco penal aplicable al caso, conforme al razonamiento desarrollado ut supra, resulta un punto de partida ineludible para la mensuración de la pena de J.L.D. y de L.A.S.

Ello así, pues “…En el sistema legal argentino la decisión no ofrece mayores dificultades, pues los marcos penales, en general, no sufren modificaciones que no surjan del propio acto de subsunción. El marco penal legal sólo se altera en los supuestos de tentativa (art. 42 C.P.), participación (art. 46 C.P.) y concurso real (art. 55 C.P.) e ideal (art. 54 C.P.)…” (cfr. Patricia S. Ziffer, “Lineamientos de la Determinación de la Pena”, ed. Ad Hoc, Bs. As., 1996, págs. 93 y 94).

Aquí, el arco penológico fijado por el legislador para el delito en estudio -Homicidio Simple- es de ocho a veinticinco años (art. 79 del C.P.), adicionándosele a su vez un tercio con motivo de la agravante prevista en el artículo 41 quáter del C.P. (incrementación de la escala por haber sido cometido con la intervención de un menor de dieciocho años); cuestión esta última que merece una aclaración de mi parte.

Este Cuerpo, en criterio que a la fecha no ha variado, ha señalado que “(…) para el funcionamiento de esta circunstancia, no es necesario acreditar la intención de descargar la responsabilidad en el menor o que éste haya sido instigado a participar en el delito. Tal exigencia no surge de la ley, en la cual no se ha hecho referencia a elemento subjetivo alguno […] la finalidad del legislador que no se ve reflejada en el texto de la norma no puede transformarse en derecho positivo. De esta forma, si el precepto en cuestión se limita a agravar el delito cuando éste ‘sea cometido con la intervención de menores de dieciocho años de edad’, parece justo que, la inteligencia semántica de la norma no se condice con la argumentación postulada por la defensa…” (Acuerdo n° 29/2007, Sala Penal, 5/07/07, P.S., pág. 235 y R.I. 42/07, P.R.I., 27/3/08, pág. 197).

Así, teniendo en cuenta que la rectificación del derecho sustantivo es insoslayable en esta instancia recursiva, y emerge necesariamente del sistema previsto en el artículo 428 del C.P.P. y C., es de lógica consecuencia que la determinación de la sanción (dentro de aquel rango, en el que se incluye la sumatoria por la agravante genérica del art. 41 quater) lo sea en su mínimo legal.

Esto lo sostengo pues cualquier solución contraria que implique extraer del legajo aquellas pautas penológicas negativas tenidas en mira por la Cámara de Juicio, susceptibles de abandonar ese quantum, llevaría a la conculcación de las más altas garantías constitucionales, como ser el derecho del imputado a que sea oído antes de su condena, o bien el llamado “doble conforme”, pues no le quedaría a éste un recurso efectivo ante jueces superiores en el ámbito provincial para inspeccionar los criterios de su cuantificación.

Consecuentemente, tal como resolviera en situaciones análogas esta Sala (vgr. “Morán”, Ac. 33/10), para el caso en que deban corregirse por la vía de la casación errores de derecho sin posibilidad de reenvío  (como por ejemplo este caso, donde la escala penal que se entiende válida se traslada a una punición mayor) la sanción debe sujetarse necesariamente a la menor que resulte factible, so riesgo de afectarse el debido proceso legal.

En mérito de todo lo dicho, entiendo –y así lo propongo al acuerdo- debe casarse la sentencia apelada por errónea aplicación de la ley sustantiva (art. 415 inc. 1° del C.P.P.    y C.), revocándose la pena dictada por los magistrados de la instancia anterior, por verificarse una inexacta interpretación del artículo 95 del C.P., correspondiendo en su lugar subsumir la conducta reprochada a J.L.D. y a L.A.S. en el tipo penal previsto en el artículo 79 del C.P. –Homicidio Simple-, agravado por la participación de un menor de edad (art. 41 quáter del C.P.); imponiéndosele en definitiva la pena de DIEZ AÑOS Y OCHO MESES DE PRISIÓN, más la accesoria prevista en el artículo 12 del Código Penal por idéntico término y costas del proceso.

Conforme a los argumentos desarrollados, y siendo necesariamente la pena aquí impuesta de cumplimiento efectivo (art. 26, a “contrario sensu” del C.P.) la censura propuesta por la Defensa del Dr. Palmieri en cuanto proponía en subsidio la ejecución condicional de la sanción deviene abstracta. Mi voto.

La Dra. LELIA GRACIELA M. DE CORVALÁN, dijo: habiéndose decidido por mayoría la calificación del hecho materia de juzgamiento como “Homicidio Simple” (art. 79 del C.P.), adhiero a las consideraciones hechas por el colega que me precedió en la votación. En este sentido, la aplicación de pena por parte de esta Sala sin practicar el conocimiento de visu previsto en el artículo 41, inc. 2°, última parte del C.P., se sanea al fijarse la punición en el mínimo legal, lo que equivaldría a su concreción y a la consideración a su favor todas las atenuantes que podrían expresarse en tal audiencia.

Sin agravantes, con excepción de la genérica del artículo 41 quáter del C.P., que se aplica de puro derecho conforme el criterio pacíficamente consolidado en esta instancia, tal como se ocupó de destacar el magistrado que me precedió en la votación. Tal es mi voto.

El Dr. OSCAR E. MASSEI, dijo: Por compartir las conclusiones dadas por el señor Vocal que sufragara en primer término, adhiero a la solución que propicia. Mi voto.

A la tercera cuestión, el Dr. ANTONIO G. LABATE, dijo: Costas a los recurrentes perdidosos (arts. 491 y 492 del C.P.P. y C.. Mi voto.

La Dra. LELIA GRACIELA M. DE CORVALÁN:   comparto lo manifestado por el señor Vocal de primer voto a esta tercera cuestión. Mi voto.

El Dr. OSCAR E. MASSEI, dijo: adhiero a lo propuesto por el Dr. Antonio Labate. Así voto.

De lo que surge del presente Acuerdo, por mayoría, SE RESUELVE: I.- RECHAZAR el Recurso de Casación deducido por el Sr. Fiscal de Cámara, Dr. Pablo Vignaroli y la parte Querellante, representada por los Dres. Ricardo Horacio Cancela y Laura Cancela, interpuesto por el motivo formal (art. 415, inc. 2º, del C.P.P. y C.). II.- HACER LUGAR parcialmente a los Recursos de Casación deducidos por el Sr. Fiscal de Cámara, Dr. Pablo Vignaroli, y la parte querellante, representada por los Dres. Ricardo Horacio Cancela y Laura Cancela, interpuesto por el motivo sustancial. III.- CASAR la Sentencia N° 31, de fecha 29 de julio de 2009, obrante a fs. 1147/1187, dictada por la Cámara en lo Criminal Segunda de esta ciudad, por errónea aplicación de la ley penal sustantiva (artículo 415, inciso 1°, en función del artículo 428 del C.P.P. y C.). VI.- CONDENAR en definitiva a J.L.D. y L.A.S., como COAUTORES PENALMENTE RESPONSABLES DEL DELITO DE HOMICIDIO SIMPLE, AGRAVADO POR LA PARTICIPACIÓN DE UN MENOR DE EDAD (arts. 79, 45 y 41 quater del Código Penal), por el hecho perpetrado el 17 de julio del año 2006 en contra de Jorge Javier Galar, a la pena de DIEZ AÑOS Y OCHO MESES DE PRISIÓN DE CUMPLIMIENTO EFECTIVO, más la accesoria prevista en el art. 12 del Código Penal por idéntico término y costas del proceso. V.- RECHAZAR el Recurso de Casación deducido por el Sr. Defensor Particular, Dr. Juan Carlos Ríos Iñiguez, a favor de L.A.S.. VI.- RECHAZAR el Recurso de Casación deducido por el Sr. Defensor Particular, Dr. Gustavo Eduardo Palmieri, a favor de J.L.D. VII.- Con costas a los recurrentes perdidosos (arts. 491 y 492, del C.P.P. y C.).- VIII.- Regístrese, notifíquese y oportunamente remítanse las presentes actuaciones a la Cámara de origen.

Con lo que finalizó el acto, firmando los señores Magistrados, previa lectura y ratificación por ante el Actuario, que certifica.

co.

SI-/////////////////

////////-GUEN FIRMAS.

 

 

 

GRACIELA M. de CORVALÁN

Presidente

En disidencia parcial

 

 

 

ANTONIO G. LABATE                                                                                          OSCAR E. MASSEI

Vocal                                                                                                                  Vocal