ACUERDO N° 53/2012: En la ciudad de Neuquén, Capital de la Provincia del mismo nombre, a los diecisiete días del mes de Agosto del año dos mil doce, se constituye la Sala Penal del Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los señores Vocales, Dres. ANTONIO G. LABATE y LELIA GRACIELA M. de CORVALÁN y con la intervención del señor Secretario, Dr. ANDRÉS C. TRIEMSTRA, para dictar sentencia en los autos caratulados “SOBISCH, Jorge Omar s/ Infracción Art. 248 C.P.” (expte. n° 104-año 2011) del Registro de la mencionada Sala; estableciéndose a dichos fines que, conforme al sorteo de práctica, los votos debían respetar el siguiente orden: Dr. Antonio G. Labate y Dra. Lelia Graciela M. de Corvalán.
ANTECEDENTES: Por Resolución Interlocutoria N° 86, del 28 de marzo de 2011, el Juzgado Correccional N° Uno de la I° Circunscripción Judicial, resolvió, en lo que aquí interesa: “(...) I. NO HACER LUGAR a la solicitud de inconstitucionalidad del art. 313 in fine del CPPC, ni a la nulidad articulada y, por consiguiente tampoco al sobreseimiento peticionado por la defensa y la fiscalía. II.- RECHAZAR el planteo vinculado con la falta de legitimación de los querellantes para actuar en juicio, en orden a las razones expuestas (...)” (fs. 613/618vta.).
En contra de tal resolución, dedujo recurso de casación, por un lado, la Sra. Titular de la Agencia Fiscal N° Cinco, Dra. Gloria Lucero (fs. 637/641), y por otro, el por entonces Defensor Particular, Dr. Ricardo Horacio Cancela y la Dra. Laura Cancela, a favor del imputado Jorge Omar Sobisch (fs. 642/654), siendo declarado mal concedido el primero y admisible el segundo, todo ello por Resolución Interlocutoria N° 11/2012 de este Tribunal Superior de Justicia (fs. 675/682vta.).
Por aplicación de la ley 2.153 de reformas del Código Procesal (ley 1.677), y lo dispuesto en el art. 424 párrafo 2° del C.P.P. y C., ante el requerimiento formulado por la Querella se llevó a cabo la audiencia de práctica, en la que tanto aquélla como la Defensa expusieron de forma oral sus argumentos (cfr. fs. 703/708 vta.).
Al finalizar las alegaciones, se produjo el llamado de autos para sentencia y las partes fueron informadas del día y hora en que el mismo se daría a conocer, luego de lo cual los magistrados pasaron a deliberar en sesión secreta.
Cumplido esto último, tal como lo prevé el artículo 427 del C.P.P. y C., el Tribunal se plantea las siguientes
CUESTIONES: 1°) ¿Es procedente el recurso de casación interpuesto?; 2°) En su caso, ¿qué solución corresponde adoptar? y 3°) Costas.
VOTACIÓN: A la primera cuestión planteada, el Dr. ANTONIO G. LABATE, dijo: I.- En contra del pronunciamiento dictado por el titular del Juzgado Correccional n° Uno de esta Ciudad, cuyo contenido se mencionó párrafos antes, la defensa técnica del imputado Jorge Omar Sobisch interpuso el correspondiente recurso de casación, con soporte en diversos agravios que pueden resumirse en lo siguiente:
1°) Inconstitucionalidad del art. 313, última parte, del C.P.P. y C.: Sostienen que la elevación de una causa a juicio, sin que exista requerimiento fiscal en tal sentido, afecta el principio “ne procedat iudex ex officio”, violentando garantías constitucionales tales como el debido proceso, la defensa en juicio y la imparcialidad, colisionando además con el art. 120 de la Constitución Nacional “que estructura al Ministerio Fiscal como un órgano independiente, con autonomía funcional y autarquía financiera, además de convertir una acción pública en privada sin respaldo legal” (fs. 643 vta. y 644).
Sostienen que el a-quo modificó el eje del planteo oportunamente formulado por esa parte, a la vez que incurrió en contradicción, toda vez que “la queja se circunscribió a que le está vedado al juez disentir con aquellos actos inherentes al Fiscal, como lo son la de incoar la acción penal y de acusar, que la función de acusación es privativa del Ministerio Público, y que el órgano jurisdiccional no puede asumir un rol activo si el Fiscal no acusa, ni puede el proceso continuar con el solo acompañamiento del querellante” (fs. 644).
Señalan que el Juez Correccional principia el tratamiento de la cuestión señalando que descarta el precedente “Mansilla” de ese Juzgado, en el que hizo lugar al juicio con el solo requerimiento de la querella, con cita del fallo “Santillán” de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, para luego concluir que resuelve la cuestión de conformidad con tales argumentos. En este sentido, destacan que el magistrado “concluye que la solución al tema controvertido no puede encontrar definición en ‘Santillán’ ni en posteriores pronunciamientos, y sin embargo cuando se expide se remite a los argumentos expresados en la causa ‘Mansilla’, cuyo sustento encuentra apoyatura precisamente en ‘Santillán’, la contradicción es evidente” (fs. 644 vta.).
Afirman, sin negar el “derecho a la jurisdicción”, ni el “derecho a la tutela judicial efectiva”, que no se puede inferir de los tratados internacionales sobre derechos humanos que la querella tenga facultades para iniciar y continuar, sin la intervención del Ministerio Fiscal, la acción penal pública.
Destacan que es otra la situación que resolviera el precedente “Santillán”, en el que se encontraba ya superada la etapa crítica del proceso. En este sentido, consideran que al hacer propios los fundamentos del Procurador General de la Nación en la causa “Fermín”, la Corte Suprema adscribe a la postura de que la doctrina sentada en “Santillán” se refiere a un estadio procesal distinto, por lo que no resulta aplicable al caso aquí planteado.
Advierten que tampoco la reforma procesal instaurada por ley 2153, ha creado un querellante “autónomo puro”, ya que no se le concedió poder para promover ni continuar en soledad el proceso penal, en el caso de delitos de acción pública. Por el contrario, “el titular de la acción pública es el Ministerio Fiscal, mientras que la participación del querellante conjunto es eventual, de tal modo que si se constituye tiene obviamente facultades, pero no exactamente las mismas que el Fiscal” (fs. 647). Citan doctrina.
Critican también la interpretación que efectúa el a-quo respecto del último párrafo del art. 370 del C.P.P. y C., que señala que la norma exige un pedido de condena, sin importar quien lo formule, argumento que descalifican refiriendo que “olvida S.S. que en esa reforma se incluyó al querellante, no había motivos para no especificarlo expresamente. Sin embargo, ese párrafo refiere exclusivamente al Ministerio Público” (fs. 647 vta.).
También disienten con la opinión vertida por el magistrado de grado, por la cual rechaza la inconstitucionalidad del art. 313 in fine de la ley formal, toda vez que, en su opinión, no puede, bajo el argumento de la “bilateralidad”, trasladar los derechos del imputado a las víctimas. Desde una óptica constitucional (art. 120, C.N., y tratados internacionales), “una regla procesal como la del art. 313 última parte del CPPyC, que habilita al juez de instrucción –a instancia privada- a elevar la causa a juicio sin acusación fiscal, se torna insostenible y pone en riesgo las garantías de imparcialidad, defensa en juicio y debido proceso legal” (fs. 648). Y continúan: “Si los fiscales consideran que la acción no debe continuar, no pueden los jueces mantenerla activa so pretexto de la autorización del art. 313 última parte del CPPyC, porque de esa manera se arrogan una facultad que la Constitución les veda” (fs. 648). Citan el precedente “Quiroga” del Cimero Tribunal Nacional. Entienden que de conformidad con el sistema vigente, el magistrado resuelve por sobre la opinión del titular de la acción penal pública. Que de haberse realizado la “consulta” al fiscal de cámara “se garantizaba el normal desenvolvimiento del proceso”. Por el contrario, “el magistrado decidió que el proceso deba continuar con el querellante en soledad soslayando todas las normas que estatuyen que el fiscal es el titular de la acción pública, otorgando relevancia a un sujeto eventual, que tiene un interés propio y que no se le puede exigir cuidado de la legalidad del proceso ni objetividad alguna” (fs. 648 vta.).
Consideran que “nada jurídico” se respondió a la censura vinculada con la conversión de la acción pública en privada, y que es nula la reglamentación legal respecto del tema, a diferencia de otros códigos de procedimiento. Entienden que el querellante “no tiene poder autónomo para habilitar la apertura de un proceso penal, ni puede impulsar la acción penal en forma exclusiva en la etapa instructora, pues tratándose de delitos de acción pública, es menester la intervención necesaria asignada al Ministerio Público en el proceso penal como titular de la vindicta pública (arts. 6, 57 del CPPyC y 120 de la C.N.)” (fs. 649 vta.).
Finalizan su exposición respecto de este agravio, afirmando que “la última parte del artículo procesal cuestionado, que habilita al juez a elevar a juicio solamente con la querella particular, colisiona a su vez con otras normas de procedimiento como los arts. 6, 57, 178, 346 y 370 del CPPyC, con normas de fondo (art. 71 C.P.)[,] 18, 31, 33 y 120 de la C.N. y además [con] garantías constitucionales vinculadas al enjuiciamiento penal (imparcialidad-independencia y proceso regular) a que aluden los arts. 10 de la Declaración Universal de Derechos Humanos, 26 de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, 14.1 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y 8.1 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos” (fs. 649 vta.).
2°) Nulidad del proceso en función de lo preceptuado por el art. 150, inc. 2°, del C.P.P. y C.: critican el rechazo del a-quo al planteo nulificatorio oportunamente formulado por esa parte, en el que entendió que “al no hacer lugar a la inconstitucionalidad igual suerte correría la nulidad, máxime si el Ministerio Fiscal está actuando como control de la legalidad del proceso” (fs. 649 vta.).
Consideran que no se puede prescindir de normas jurídicas que prescriben que no puede haber juicio por delito de acción pública sin acusación fiscal (arts. 6 y 57 del C.P.P. y C.). Reiteran que no resulta aplicable el precedente “Santillán”.
El requerimiento de elevación a juicio constituye el acto de acusación que garantiza en uno de sus términos el debido proceso penal, ello no existió, porque el titular de la acción pública consideró que debía finalizar el proceso penal y ello debió ser vinculante para el juez. Cita el dictamen del Procurador General de la Nación en el precedente “Fermín”.
De esta manera, consideran que el a-quo ha convalidado un acto jurisdiccional viciado de nulidad, “ya que una vez postulado el sobreseimiento el juez de instrucción debió ordenarlo, no se puede continuar el proceso sin el necesario e imprescindible impulso del Fiscal, propio en los delitos de acción pública” (fs. 650 vta.). Lo contrario, implicaría contradecir los artículos ya citados de la ley procesal y el 120 de la Constitución Nacional.
3°) Arbitrariedad: al parecer de los recurrentes, la resolución cuestionada incurre en dos formas de arbitrariedad; por un lado, resulta arbitraria por contradictoria y, por otro, por infundada.
Respecto de la primera, señalan que el a-quo tropieza en un razonamiento contradictorio, toda vez que “por un lado, señala que hizo lugar al juicio con el solo requerimiento de la querella y recurre a un antecedente, autos ‘Mansilla[,] Miguel Esteban s/Homicidio Culposo’, ‘en el entendimiento en aquella oportunidad que la cuestión planteada tenía solución en el precedente ‘Santillán’, pero un estudio más profundo (...) me lleva a concluir que dicha cuestión no encuentra definición concreta en dichos precedentes ni en los posteriores’” (fs. 651). Y luego concluye, para resolver la cuestión, remitiéndose a los argumentos expresados en el precedente de ese Juzgado.
En relación con la segunda razón de la arbitrariedad, expresan que el a-quo omitió responder el planteo referido a la transformación de la acción penal pública en privada, considerando saldada la petición con la simple mención de que toda persona tiene el derecho del acceso a la justicia y a obtener un pronunciamiento. Citan jurisprudencia.
Concluyen que la “única forma de transformar una acción pública en privada es que efectivamente se legisle de esa manera” (fs. 652).
4°) Omisión de resolver una cuestión esencial, como lo es la falta de legitimación para ser querellante: critican la respuesta del Juez Correccional al planteo introducido, en la que sostuvo que la cuestión ya había sido resuelta y que puede plantearse nuevamente una vez finalizado el debate. Aseveran que ello resulta erróneo, toda vez que al tratarse de una nulidad absoluta, puede incoarse en cualquier estado del proceso.
Si bien reconocen que oportunamente existió un pronunciamiento en el que se admitió la calidad de querellantes particulares de Morales y Seguel, en “ese momento nuestro defendido no se encontraba imputado, no tomó intervención, no pudo oponerse ni ejercer defensa alguna” (fs. 652 vta.). Agregan que “nada nos impide procesalmente plantearlo nuevamente, antes carecía de sentido, toda vez que había un fiscal en la causa, hoy tiene relevancia, por cuanto de admitirse el planteo el proceso finalizaría irremediablemente” (fs. 652 vta.).
En cuanto a la legitimidad para ser querellante particular se refiere, expresan que surge con claridad del art. 70 del C.P.P. y C., que quien puede asumir ese rol es el afectado por el hecho ilícito, “generalmente identificado con la noción de ‘ofendido’ y éste a su vez con el titular del bien jurídico tutelado” (fs. 652 vta.).
Que en el caso de autos, los nombrados, quienes denunciaron a los jefes policiales por órdenes impartidas en un procedimiento –sin siquiera mencionar a su defendido- carecen de legitimación para ser querellantes, toda vez que el bien jurídico tutelado es la administración pública. Citan jurisprudencia.
Dejaron formulada en su caso la reserva del caso federal.
II.- A su turno, ya en la audiencia in voce fijada por este tribunal a pedido de parte, la Querella refutó las argumentaciones de la Defensa. En lo medular, destacó que la declaración de inconstitucionalidad es la última ratio del orden constitucional y que para proceder de esa forma la inconexión debe ser evidente y manifiesta, lo que no ocurre en el caso. Si bien la defensa utiliza un argumento efectista, cual es la conversión de la acción penal pública en privada ello no se verifica por el solo hecho de que los funcionarios públicos de la Fiscalía no la prosigan. Sostuvo que la doctrina de la Corte in re “Santillán” es aplicable más allá de que en aquél hubiera habido un requerimiento de elevación a juicio de parte del Ministerio Público, pues esto último es simplemente un dato de la causa que no impide receptar esos lineamientos. Hizo hincapié en que no resultaron violentadas las garantías procesales del imputado y que la exégesis del artículo 120 de la Constitución Nacional es el reconocimiento de la autonomía funcional y la autarquía financiera del Ministerio Público, no el monopolio de la acción penal, lo cual es un concepto que tiene base en circunstancias históricas. Descartó que los precedentes “Fermín” y “Quiroga” de la C.S.J.N. sirvan para fundar la pretensión formulada por la contraparte y que no se afectó la garantía de imparcialidad pues hubo un estímulo externo para que se promueva y se prosiga con la acción. Descartaron igualmente una afectación de la independencia del Ministerio Público Fiscal en tanto nunca fue obligado a acusar y que si bien existe una inconexión entre los artículos 313 y 370 del C.P.P. y C., no puede resolverse esa contradicción a favor del segundo, ya que aquí cuadra apreciar el derecho a la tutela judicial efectiva, de rango constitucional. Dijo finalmente que el fallo apelado posee sustento argumental bastante y que para ser descalificado debería haber padecido vicios graves o la ausencia de motivación, lo que aquí no sucede. Al mismo tiempo, expresó que Seguel y Morales tienen derechos en base a un concepto amplio de víctima, por lo que poseen debida legitimación para actuar en la causa en calidad de parte querellante (cfr. fs. 703/708 vta.).
III. Que luego de efectuado un análisis del recurso, la resolución cuestionada y las demás constancias del legajo que guardan relación con el caso, soy de opinión, y así lo propongo al Acuerdo, que la casación deducida debe ser declarada improcedente.
Las múltiples censuras contenidas en la impugnación, que se encarrilan por las dos hipótesis previstas en el artículo 415 del C.P.P. y C., permiten ser agrupadas y reorientadas en el siguiente orden:
1) Aquel motivo por el cual se postula la inconstitucionalidad del artículo 313 in fine del C.P.P. y C. (1° hipótesis del artículo precitado, según lo incardinó la parte); y
2) Aquellos otros ceñidos a supuestos vicios de actividad jurisdiccional que habrían ocurrido en la instancia anterior (2° hipótesis, ídem), a saber:
2.a) la falta de actividad del Ministerio Público que, por ser obligatoria, llevaría a la invalidez de lo actuado por imperio de lo dispuesto en el artículo 150 del Código Adjetivo, y
2.b) vicios argumentativos de la sentencia apelada que impedirían considerarlo como un acto jurisdiccional válido (sea por auto contradicción como por incurrir en incongruencias omisivas).
Así entonces, razones de orden dentro de la sistemática que impera en esta instancia me lleva a atender en primer término las censuras atingentes a los motivos formales, pues sólo a partir de una sentencia formalmente válida podrá efectuarse el análisis del motivo sustancial (constitucional) que también se pregona en la casación.
Sin perjuicio de ello y como aclaración adicional, la íntima conexión que existe entre la afirmada nulidad del procedimiento por inactividad fiscal y la pretensa inconstitucionalidad del art. 313 in fine del C.P.P. y C. permite tratar ambos agravios de forma conjunta, lo que así habré de hacer.
Por lo explicado, desarrollaré entonces como cuestión de primer orden las razones que me permitirán concluir si es válido o no el decisorio del a-quo -desde el punto de vista de su estructura argumental- dejando para el final la cuestión constitucional planteada, de lo que en definitiva derivará la eficacia o ineficacia del tramo del proceso que se cuestiona.
Como se recuerda, la Defensa tachó de ilógico el fallo por autocontradicción (con enfoque en ciertos aspectos puntuales del decisorio), como así también la falta de completitud en la motivación al no expedirse sobre concretas cuestiones de derecho propuestas por esa misma Defensa. Veámoslo en detalle:
La Dra. Cancela ha expresado, primero en el recurso y luego en la audiencia oral celebrada al efecto, que existe una contradicción palmaria de parte del magistrado que intervino en la instancia anterior, pues por un lado decidió el caso remitiéndose, por razones de brevedad, a un precedente de su propio Juzgado, el cual tuvo base en la doctrina “Santillán” de la C.S.J.N., cuando más adelante sostuvo que la cuestión planteada no encontraba definición concreta en aquel precedente de la Corte ni podía encontrar respuesta en la letra de los Tratados Internacionales.
También señaló que ese auto interlocutorio es infundado en tanto en ningún momento analizó la consecuencia de la tesitura finalmente adoptada (marcada por la Defensa) en cuanto a la transformación de una acción penal pública en privada.
Finalmente observó que, al no expedirse el magistrado correccional sobre la falta de legitimidad de la querella bajo el argumento de que resulta una cuestión susceptible de replantearse en la etapa del juicio, la motivación también estaría resentida, lo que confluye en la invalidez del decisorio.
A mi modo de ver, esta crítica debe ser rechazada.
De manera introductoria, vale recordar que la motivación de las decisiones judiciales halla fundamento en la necesidad de conocer el proceso lógico jurídico capaz de conducir al fallo y de controlar la aplicación del Derecho, a la vez que permite constatar su razonabilidad. Actúa pues como un modo que le permite a los interesados conocer las razones que justifican esa decisión y optar por su aceptación o por su impugnación a través de los medios que la ley concede; al mismo tiempo, brinda a los jueces del recurso el material necesario para ejercer su control.
No obstante, el deber de motivación de las resoluciones judiciales no exige un razonamiento exhaustivo o de una extensión específica. En todo caso, estará suficientemente motivada aquella resolución judicial que contenga, en primer lugar, los elementos y razones de juicio que permitan conocer cuáles han sido los criterios jurídicos esenciales de la decisión y, en segundo lugar, una sustentación en Derecho.
Como consecuencia de lo expuesto y por las particularidades que pueden presentarse en cada caso, la motivación no puede ser apreciada apriorísticamente con criterios generales, sino que es necesario examinar el caso concreto para ver si, a la vista de las circunstancias concurrentes, se ha cumplido o no con este requisito.
Ingresando así a la primera crítica, que en términos técnicos se vincula con la conculcación del principio lógico de no contradicción, no observo que el magistrado haya afirmado dos juicios opuestos entre sí, susceptibles de anularse recíprocamente y dejar al fallo desprovisto de argumentación.
Como se observa claramente de los pasajes del auto recurrido, el magistrado: 1) hizo una síntesis de la pretensión de la Defensa y de los argumentos que ampararían su petición; 2) mencionó la doctrina dimanante de un precedente de su propio tribunal, análogo al presente y que, a primera vista, entendería aplicable (in re “Mansilla…”); 3) hizo la salvedad de que una jurisprudencia posterior y los puntuales cuestionamientos de la Defensa ameritaban un estudio aún más profundo del asunto; 4) desarrolló in extenso aquellos argumentos en particular; y 5) concluyó que, al igual que en el precedente “Mansilla”, aún cuando la casuística no fuera exacta a la del precedente “Santillán”, su doctrina era aplicable al caso (confrontar en específico, los acápites 2 y 5, fs. 630 vta./635 vta.).
Lejos entonces de advertirse una contradicción interna en el decisorio, lo que se aprecia, en realidad, es la franqueza del magistrado en reconocer que no obstante lo expuesto en el caso ya fallado en el seno de su tribunal, un análisis más detenido le permitió ver que el precedente de la Corte resultó regido por otro ordenamiento procesal, el cual carece de una norma equivalente a la del artículo 370 de nuestro rito; elemento diferenciador que -por las razones que expuso- no poseía una entidad suficiente para inaplicar los principios rectores del fallo “Santillán”. No otra cosa puede interpretarse de sus expresiones:
“(…) Este Tribunal en aquella oportunidad entendía que la cuestión planteada tenía solución en el precedente “Santillán”, pero un estudio más profundo me lleva a concluir que dicha cuestión no encuentra una definición concreta en dichos precedentes, ni en los posteriores, y si bien hay normas de derecho local que habilitan a elevar la causa a juicio con el sólo requerimiento del querellante, también hay una norma local que impide al Juez Correccional dictar una condena sin acusación fiscal […] Todo juicio implica acusación, defensa, prueba y sentencia, por lo que en su esencia para que exista juicio basta que exista acusación, pero no necesariamente que sea del Ministerio Público Fiscal. Por ello, es que en relación al primer planteo, me voy a remitir en honor a la brevedad a los argumentos expresados por este Tribunal en la causa “Mansilla…” […] En definitiva considero que lo dispuesto en el artículo 370 del CPPC, significó que no podía existir una condena sin acusación previa, pero no que la acusación necesariamente debería ser efectuada por el Ministerio Público Fiscal […] (fs. 615 y ss.)
Bajo esta interpretación del fallo, que es la que más se ajusta a la literalidad de su texto según mi criterio, no hay auto contradicción alguna.
Desde otro plano, ya en el campo de aquellas supuestas omisiones argumentativas, discrepo con la Defensa en cuanto a que la pieza procesal recurrida padezca omisiones dirimentes.
En primer lugar, no considero ajustada a las constancias de la causa la afirmación de que el Dr. Cabral no se haya expedido sobre la alegada falta de legitimación para querellar. Por el contrario, a fs. 618 vta., señaló:
“(…) respecto del planteo vinculado con la falta de legitimación de los querellantes para actuar en este juicio, habiendo sido resuelta la cuestión por la Excma. Cámara de Apelaciones en su momento (fs. 175/182), considero que no es una cuestión que pueda ser nuevamente planteada y resuelta en esta instancia (art. 323 y 341 del CPPC)…”.
Dicho de otro modo, aquel planteo adquirió la calidad de “caso juzgado”, extremo que se corrobora con lo decidido efectivamente por aquel tribunal de Alzada y que en su folio 182, dispuso:
“(…) REVOCAR la Resolución Interlocutoria […] dictada por el Juzgado de Instrucción y Correccional n° 5 …[y]… TENER a Mariano Zambrano, Leonel Seguel y Luis Morales como querellantes particulares con el patrocinio de los Dres. Ricardo Mendaña y Gustavo Palmieri…”.
La defensa, con un esfuerzo dialéctico encomiable, adujo que el Juez Correccional no se expidió específicamente sobre este tema en tanto reconoció (en un pasaje posterior al arriba transcripto), que esa parte tiene la potestad de plantearlo nuevamente “…como cuestión de fondo una vez realizado el debate, en los alegatos…”.
Sin embargo, si se observa con atención el párrafo completo se advertirá que en aquella primera parte de la oración se afirmó enfáticamente que “…no es una cuestión que pueda ser nuevamente planteada y resuelta en esta instancia…”, a diferencia del tramo posterior, en el que sólo afirma como posible el replanteo del asunto.
Por lo tanto, no sólo no se verifica una omisión argumentativa del magistrado sino que además tampoco se aprecia una contradicción interna en este tópico, pues no es lo mismo pedir y resolver, que simplemente pedir; significando esto último el obvio reconocimiento de una facultad omnímoda en el marco de un debido proceso con base en la garantía constitucional de peticionar a las autoridades. Garantía que resulta independiente del reconocimiento de un derecho específico y que no queda abolida siquiera por las pretensiones más improcedentes, obcecadas o dilatorias; las que en todo caso y según la gravedad del caso podrán merecer la consecuente sanción disciplinaria en ese ámbito.
Tampoco comparto la idea de la Defensa de que su crítica se ciña a “…una nulidad de carácter absoluto que puede incoarse en cualquier estado del proceso…” (cfr. fs. 652). Por el contrario, la doctrina y la jurisprudencia más destacada enseñan que la falta de legitimación para querellar no puede promoverse al amparo de una nulidad absoluta sino que debe incardinarse como una excepción de falta de acción:
“(…) La jurisprudencia anterior a la vigente ley procesal y cuya doctrina no dudamos en afirmar aplicable a la actual, hubo de interpretar, aunque con cierta imprecisión en su denominación, que la separación del querellante solamente podía perseguirse y obtenerse mediante excepción. En este sentido pueden citarse las decisiones que aluden a la excepción de falta de personalidad en el querellante o en sus representantes (C.S.J., Fallos II-172 y IV-29,C:C:C., J.A. 1966-V-229), la última ahora ubicada en el inciso segundo del artículo 339 del Código Procesal Penal [similar a nuestro artículo 304] como falta de acción por defecto en las condiciones de su promoción; otras que, en cambio, refieren a la excepción de falta de acción (C.C.C., Fallos II-308; C:F:, J:P:B:A: 6-165-2957), con denominación esta vez semejante a la actual; y un último grupo que, con mayor precisión teórica, aluden a ambas excepciones, diferenciándolas claramente (C.C.C., Fallos II-301 y V-36) […] Y será un error interpretar […] que pueda lograrse a través de la incidencia de nulidad, porque la norma del artículo 167 […] [similar a nuestro artículo 150 invocado por la Defensa] persigue tan sólo que no se prescinda de la participación o intervención en el proceso de los sujetos que allí se determinan cuando sean obligatorias (Navarro-Daray, I-345), esto es para que no se conculque a través de esa omisión su derecho constitucional de la defensa en juicio […] La falta de personalidad en el acusador o en su representante debe entonces considerarse comprendida, según ya se dijera al comienzo, bajo la lata categoría de las excepciones de falta de acción…” (cfr. Guillermo R. Navarro y Roberto R. Daray, “La Querella”, DIN editora, Bs. As., 1999, págs. 143 y ss.).
Si se comparte lo anterior, está claro que el asunto no sólo ha quedado definitivamente resuelto a partir de lo decidido por la Cámara a fs. 175/182 vta. sino también por la propia conducta discrecional de la Defensa, en tanto no dedujo la excepción de falta de acción que tenía a su alcance en tiempo y forma. Obsérvese que, además de no haberla interpuesto durante todo el curso de la instrucción la omitió por completo en la oportunidad limite para ello, pues sólo postuló el sobreseimiento de su defendido, lo que ha implicado el reconocimiento tácito de su contraparte (cfr. art. 314, inc. 1° del C.P.P. y C. y escrito de fs. 513/521 vta.).
La preclusión entonces -expresamente señalada por el juez correccional- encuentra plena respuesta en el reclamo de la Defensa y tiene anclaje no sólo en las constancias del expediente sino también en el campo normativo.
En cuanto a la omisión de fundamentos que hacen a la alegada conversión de la acción penal de pública a privada, tampoco la entiendo producida: a fs. 634 vta./635, el magistrado –luego de reconocer que era el punto más complejo desde el plano argumental- dio expresa respuesta al asunto sopesando las disposiciones de los artículos 302, 313 in fine y 370 –todos del C.P.P. y C., así como también el art. 70 del C.P. De su desarrollo, se logra interpretar –ciertamente, no sin dificultad- que avalaba dicha consecuencia pero que aún así la participación de la Querella en estas especiales circunstancias responde a los estándares constitucionales; inquietud que, más allá de su acierto o error, se encuentra respondida por el magistrado de grado.
Finalmente, no paso por alto que si bien se introdujo en el contexto del primer agravio (cfr. fs. 643vta./644), la Defensa dijo afligirse por verificarse en la instancia anterior un análisis oficioso de la inteligencia asignable al artículo 370 del C.P.P. y C., lo que a su criterio importaría también una incongruencia del fallo por la manifiesta diferencia entre lo pedido por esa parte y lo resuelto por el Magistrado.
La procedencia o no de esta crítica, más allá del cauce casacional asignado en el recurso, corresponde despejarla aquí por ceñirse también a un supuesto de arbitrariedad de sentencia:
“(…) El denominado ‘principio de congruencia’ está dirigido, escribe Aragoneses, ‘a delimitar las facultades resolutorias del órgano jurisdiccional, por imperio del cual debe existir identidad entre lo resuelto y lo controvertido oportunamente por los litigantes, y en relación con los poderes atribuidos en cada caso al órgano jurisdiccional por el ordenamiento jurídico […] El principio de congruencia impone pues, una correlatividad entre lo pretendido en autos y lo resuelto en la sentencia…” (cfr. Néstor Pedro Sagües, “Derecho Procesal Constitucional. Recurso Extraordinario”, ed. Astrea, 4° edición, Bs. As., 2002, pág. 219).
Bajo estos lineamientos teóricos, está claro que la petición de que se declare inconstitucional el artículo 313, última parte, del C.P.P. y C. (fs. 568 vta./571 vta.), tiene pleno correlato con lo decidido por el a-quo en cuanto dispuso “(…) No hacer lugar a la solicitud de inconstitucionalidad del art. 313 in fine del CPPC…” (fs. 618 vta.).
No desconozco que, igualmente, el principio de congruencia demanda que se atienda en el pronunciamiento judicial a los argumentos expuestos por las partes y no sólo las pretensiones (cfr. Sagües, op. cit., pág. 220).
Sin embargo, tampoco en ello yerra el Dr. Cabral al analizar el contenido del artículo 370 del C.P.P. y C. a partir de la pretensión formulada, en tanto ello formó parte de la argumentación volcada por la Defensa:
“…La última parte del artículo procesal cuestionado, que habilita al juez a elevar a juicio solamente con la querella particular colisiona a su vez con otras normas de procedimiento, como los arts. 6, 57, 178, 346 y 370 del C.P.P. y C….” (textual del planteo de la Defensa, fs. 570vta.).
Consecuentemente dicho análisis se imponía no sólo porque así fue solicitado por los letrados de la Defensa sino además porque se proponía la inconstitucionalidad de una norma contenida en un Código de Procedimientos, y como por definición un código es un conjunto de normas legales sistemáticas nunca podría realizarse un test de constitucionalidad semejante aislado de su contexto.
En síntesis: considero que la resolución apelada resulta válida en su forma, lo que habilita al análisis subsiguiente.
El recurso de casación en este ítem tiene como antecedentes fácticos inmediatos un pedido de inconstitucionalidad (hecho por la Defensa del imputado Jorge O. Sobisch, respecto del artículo 313 in fine del C.P.P. y C.) y la pertinente resolución judicial dada por el titular del Juzgado Correccional n° 1 que rechaza esa pretensión (cfr. fs. 568 vta./570 vta. y 613/618 vta.).
Consecuentemente, para una mejor comprensión del análisis que cabe realizar aquí, es necesario describir someramente las instancias más salientes del proceso y el contenido de lo allí planteado:
I) En razón de la denuncia presentada a fs. 2/22 por Mario Zambrano, Leonel Celestino Seguel y Luis Alberto Morales –constituidos más tarde en calidad de querellantes- el Ministerio Público Fiscal inició la respectiva investigación preliminar y una vez conclusa, requirió de parte del magistrado de turno su formal instrucción (cfr. fs. 313/314). Ello motivó el correspondiente avocamiento del titular del Juzgado de Instrucción n° 6, quien receptó aquella pretensión Fiscal y produjo diferentes medidas de prueba. Asimismo, por entender aquel judicante que se verificó un estado de sospecha suficiente, convocó a prestar declaración indagatoria a Jorge O. Sobisch en razón de los hechos que fueron materia de reproche (ello, mediante providencia de ordenación obrante a fs. 329/330 vta., de la que dimanan también los fundamentos para tal requerimiento judicial).
II) Sincrónicamente a dicha orden se continuó con la producción de prueba –entre ella testifical- y se recibió un planteo de nulidad de parte de los defensores de confianza (Dres. Ricardo Cancela y Laura Cancela). Concretamente, postulaban que la descripción de los hechos era vaga e imprecisa, lo que era susceptible de afectar su derecho de defensa en juicio (fs. 386/392). Aquello no prosperó y el Sr. Jorge O Sobisch finalmente fue oído en indagatoria (fs. 405/406 vta.).
III) El magistrado instructor, a fs. 420, corrió vista a las partes de lo actuado a fin de que propongan, de estimarlo de su interés, otras diligencias útiles para la investigación (artículo 181 del C.P.P. y C.). En ese contexto, a través del escrito que consta a fs. 423, la Sra. Fiscal Adjunta que allí dictamina requirió (atento a su propia organización interna y pautas de trabajo del M.P.F.), que se le otorgue intervención al titular de Delitos Contra la Administración Pública. Por su parte, la Querella entendió que no había otras medidas pendientes de realización, por lo que solicitaba el otorgamiento de la vista para la acusación provisoria en los términos del artículo 311 del C.P.P. y C. (cfr. fs. 429).
IV) El titular de oficina de la Agencia Fiscal de Delitos contra la Administración Pública no se notificó formalmente de su intervención ni se expidió en los términos del artículo 181 del C.P.P. y C.; en su lugar contestó la vista del artículo 311 del Código Adjetivo, etapa a la que el magistrado aún no había arribado. En ese dictamen postuló el sobreseimiento del imputado (fs. 444/457).
V) Reencaminado el trámite a partir de una incidencia de nulidad con soporte en esa irregularidad procesal, ambas partes acusadoras se expidieron en torno al mérito de la prueba de acuerdo a lo establecido en el artículo 311 del C.P.P. y C.: La Querella propició la elevación de la causa a juicio (fs. 468/486), mientras que la Fiscalía (ahora con la intervención de un nuevo titular de oficina), pretendió el dictado de sobreseimiento (fs. 493/499 vta.).
VI) De sus conclusiones fue notificada la Defensa en los términos del artículo 314 del C.P.P. y C., ocasión en la que planteó el sobreseimiento de su defendido en los términos del artículo 301 inc. 3° del C.P.P. y C. (porque el hecho investigado no encuadraría en una figura legal).
VII) Llegado el momento de decidir por una u otra postura, el juez de grado, mediante auto glosado a fs. 529/536 decidió receptar la tesis de la Querella y ordenó en consecuencia la elevación de la causa a juicio, tal como lo faculta el artículo 313 del C.P.P. y C.
VIII) Las actuaciones, quedaron radicadas en el Juzgado Correccional n° 1 en fecha 14 de mayo de 2010 (fs. 539), ordenándose en fecha 18/11/10 (una vez reintegrado su titular) la citación de las partes a juicio (fs. 550). Asimismo, en igual decreto se llamó a una “audiencia preliminar” para las alternativas que allí se mencionaron (vgr. evaluar la prueba ofrecida, solicitar audiencia abreviada, acuerdo, modificación de la calificación legal, etc.). Una vez notificada la Fiscalía de grado de esa medida judicial, dispuso la elevación en consulta a su superior jerárquico en virtud del temperamento liberatorio que ya había presentado en su dictamen. Así, a fs. 556, el señor Fiscal de Cámara que a la sazón intervino expresó que “…sin perjuicio de la postura planteada en el escrito de fs. 493/499 {…] la Fiscalía actuante debe continuar interviniendo en autos, en salvaguarda del control de legalidad del proceso, aún cuando se omita formular petición en función del art. 320 del CPP y C….”.
IX) Como consecuencia de dicha directiva, a fs. 557 obra el escrito de la Fiscal de grado por el cual requirió que se la tenga por presentada a juicio, por contestada la vista, como así que se tenga presente “…la debida intervención de este Ministerio Público Fiscal en el presente proceso…”.
X) Un día antes de llevarse a cabo la audiencia preliminar, la Defensa hizo aquel planteo de inconstitucionalidad, de nulidad y de falta de legitimación para querellar (ver fs. 568/573 y en específico el cargo de recepción de fs. 573vta). Sin perjuicio de ello ofreció prueba a los fines del juicio (fs. 574). La Querella, por su parte, también hizo el ofrecimiento probatorio pertinente en los términos del artículo 320 del C.P.P. y C.. Asimismo, ya dentro de la audiencia preliminar, la Defensa ratificó su presentación y el judicante corrió vista de ello a la Fiscalía y a la Querella (con la salvedad que a la primera se le daba participación solamente del planteo de inconstitucionalidad en virtud del rol de contralor de legalidad que venía teniendo en el proceso). Se le dio para ello un término común de tres días.
XI) La Fiscalía y la Querella contestaron sus respectivas vistas (fs. 584/586 y 587/612 vta.) y, finalmente, el magistrado correccional resolvió la cuestión a favor del rechazo de la pretensión defensista (fs. 613/618 vta.), lo que generó el correspondiente recurso de casación de los Dres. Ricardo y Laura Cancela que aquí toca decidir (cfr. fs. 642/654), al que se sumó –claro está- el recurso de casación fiscal de fs. 637/641 que fue declarado mal concedido por esta Sala Penal (fs. 675/682 vta.).
Hasta aquí los hechos salientes de la causa que entendía de interés evocar. Ahora, el motivo de inconstitucionalidad alegado:
Pasando revista del pedido original, más allá del desarrollo posterior en el que pone en evidencia supuestas contradicciones de normas procesales de igual rango, la única colisión específica que propuso desde el campo constitucional, lo ha sido en función del texto del artículo 120 de nuestra Carta Magna.
Según afirmaron textualmente en su presentación:
“…el criterio sustentado por S.Sa. a elevar las actuaciones a juicio sin requerimiento fiscal, ya que éste entendió y fundamentó que no se debía continuar la persecución penal pública, resulta violatorio de garantías constitucionales, entre ellas la prohibición del principio ‘ne procedat iudex ex officio’, que afecta indudablemente el debido proceso y la garantía de imparcialidad del juez de la causa, a su vez colisiona con el art. 120 de la Constitución Nacional que estructura al Ministerio Fiscal como un órgano independiente, con autonomía funcional y autarquía financiera, y además, convierte una acción pública en privada sin respaldo legal…” (fs. 568 vta.).
En el recurso de casación se insiste (más allá de algunos vicios de razonamiento que también se alegan, algunos de los cuales ya se respondieron “ut supra”), que:
“(…) Lo que es real, cierto e indiscutible es que la reforma constitucional de 1994 incorporó expresamente en la Constitución Nacional (art. 120) al Ministerio Público, y lo define como un órgano independiente con autonomía funcional y autarquía financiera […] Desde esa óptica, una regla procesal como la del art. 313 última parte del CPPyC, que habilita al juez de instrucción –a instancia privada- a elevar la causa a juicio sin acusación fiscal, se torna insostenible y pone en riesgo las garantías de imparcialidad, defensa en juicio y debido proceso legal. Si los fiscales consideran que la acción no debe continuar, no pueden los jueces mantenerla activa so pretexto de la autorización del art. 313, última parte del CPP y C, porque de esa manera se arrogan una facultad que la Constitución les veda; -determinar el contenido de los actos de los fiscales-…” (cfr. fs. 648).
Este es en definitiva el thema decidendi cuya debida solución se reclama aquí por la vis iuris del artículo 415, 1° supuesto, del C.P.P. y C. a la luz del condimento constitucional que presenta la cuestión.
Para ello, resulta prudente la transcripción de ambas normativas y cotejarlas entre sí para establecer si el artículo 313 in fine del C.P.P. y C. contraviene el artículo 120 de la Carta Magna, de acuerdo a los antecedentes de la causa evocados párrafos antes:
Artículo 313: [del C.P.P. y C.] Si la parte querellante y el agente fiscal solicitaren diligencias probatorias, el juez las practicará siempre que fueren pertinentes y útiles, y una vez cumplidas, devolverá el sumario para que aquéllos se expidan, conforme al inciso 2 del artículo anterior.
Si el fiscal requiere el sobreseimiento, el juez podrá dictarlo o elevar las actuaciones al fiscal de Cámara que corresponda para que se pronuncie. Si éste considera que procede el sobreseimiento, el juez deberá dictarlo obligatoriamente; si entendiere que corresponde elevar la causa a juicio, deberá formular el requerimiento pertinente. Si la causa fuere por delito correccional continuará como fiscal el subrogante legal.
Si el fiscal pidiere el sobreseimiento y la parte querellante requiere la elevación a juicio, el juez podrá dictar el sobreseimiento u ordenar la remisión a juicio”.
Esta última parte del texto (remarcada para su mejor identificación), es la que reputa inconstitucional la Defensa con eje en la letra del Artículo 120 de la Constitución Nacional, que expresa lo siguiente:
“El Ministerio Público es un órgano independiente con autonomía funcional y autarquía financiera, que tiene por función promover la actuación de la justicia en defensa de la legalidad, de los intereses generales de la sociedad, en coordinación con las demás autoridades de la República.
Está integrado por un procurador general de la Nación y un defensor general de la Nación y los demás miembros que la ley establezca.
Sus miembros gozan de inmunidades funcionales e intangibilidad de remuneraciones”.
No vislumbro aquí una obvia incompatibilidad que lleve a la pretensión de la Defensa. Me explico:
En torno a la competencia derivada del artículo 120 de la Carta Magna -que es lo que ahora me interesa resaltar- el ilustre constitucionalista Germán Bidart Campos, la desarrolla del modo siguiente:
“Del art. 120 cabe inferir una división en las funciones del Ministerio Público. Estas serían: a) promover la actuación de la justicia, lo que a su vez admite desdoblarse en: a’) para iniciar la persecución penal en los delitos de acción pública; a”) para iniciar procesos no penales […]; b) defender la legalidad en cada proceso judicial que promueve o en el que interviene; c) defender los intereses generales de la sociedad en iguales oportunidades; d) controlar, desde el ejercicio de las funciones señaladas, a los otros órganos del poder y a los del poder judicial, todo ello en la medida y en el marco que le traza y le delimita su intervención en los procesos judiciales donde la cuestión que se ventila guarda relación con actos u omisiones de dichos órganos o de los particulares; d’) ejercer el control de constitucionalidad de leyes, normas infralegales, actos y omisiones del poder y de los particulares; e) asumir judicialmente las funciones tradicionales del ministerio púpilar…” (cfr. Manual de la Constitución Reformada, ed. Ediar, Tomo III, Bs. As., 1997, pág. 364).
Traspasado estos lineamientos al caso que nos ocupa advierto que conforme a las constancias de autos ya mencionadas: A) El Misterio Público Fiscal HA PROMOVIDO la acción penal (cfr. fs. 313/4); B) HA RESULTADO HABILITADO para EJERCER EL CONTROL DE LEGALIDAD en el marco de un proceso penal promovido por él (cfr. fs. 550, 555, 556 y 557) y C) HA RESULTADO HABILITADO para ejercer el CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD y se expidió a partir de la intervención dada para tal menester (cfr. fs. 582 y 584/6).
En conclusión, la actuación del Ministerio Fiscal, aún a partir de las circunstancias procesales derivadas de la aplicación del artículo 313 in fine del C.P.P. y C. por parte del magistrado instructor, no sólo no han sido contrarias a la competencia establecida en el artículo 120 de la Constitución Nacional sino que han sido afines.
No está demás recordar (aunque ello sea bien sabido por todos) que toda norma jurídica, dictada por los órganos que la Ley Fundamental declara competentes para ello, debe presumirse constitucional. Es por ello que, los Jueces deben obrar con prudencia y circunspección cuando ejercen el control de constitucionalidad y solo deben llegar a la descalificación de un acto legislativo (o en general, del acto sometido a control), cuando se verifique la existencia del vicio de modo tal que, tal declaración resulte en palabras de Alejandro E. Ghigliani “inexcusable” (cfr. “Del 'control' jurisdiccional de constitucionalidad”, Ed. Depalma, Bs. As., 1952, pág. 89). Por eso, con razón, ha dicho Segundo V. Linares Quintana que: “Los actos de los poderes públicos se presumen constitucionales en tanto mediante una interpretación razonable de la Constitución puedan ser armonizados con ésta” (cfr. “La Constitución interpretada”, Ed. Depalma, Bs. As., 1960, pág. XIX).
Al amparo de lo anterior, va de suyo que si no existe una marcada incompatibilidad entre el artículo 120 de la Constitución Nacional y el artículo 313, parte final, del C.P.P. y C. (extremo que tampoco ha demostrado, más allá de su invocación), mal podría proceder esta Sala a declarar la inconstitucionalidad de esta última norma.
Ello entonces permite desestimar sin más aquella tesis.
Restan otros agravios que igualmente trajo en su auxilio y que tampoco, a mi juicio, son de recibo:
La primera es la alegada violación al principio “ne procedat iudex ex officio” (fs. 643 vta. y 648 vta.). Ahora bien:
Una de las notas distintivas de la etapa instructoria en los sistemas procesales mixtos (de cuyas características participa, como es sabido, nuestra ley de enjuiciamiento penal de la Provincia), está dada por “requerir estimulo ajeno para iniciarse” (cfr. Francisco J. D’Albora, “Código Procesal Penal de la Nación. Anotado. Comentado. Concordado”, Ed. Abeledo – Perrot, Bs. As., 1993, pág. 172). La contra cara de este axioma se sintetiza en el brocárdico “ne procedat iudex ex officio”. De esta manera, y circunscribiéndonos al modo de inicio del presente caso (esto es: denuncia ante la Fiscalía – ver fs. 1/47), la labor investigativa del magistrado instructor exigía, como paso previo e ineludible, la formulación de un requerimiento de instrucción en los términos del art. 171 de la ley adjetiva. Tal acto promotor, con entidad para excitar la jurisdicción, debió definir el ámbito de actuación de la jurisdicción; de suerte tal que, esta actuación (la del órgano jurisdiccional) estuviese limitada “a los hechos referidos” en aquél requerimiento (art. 178, párrafo 1°, del C.P.P. y C.). Como muy bien lo puntualizara Ricardo C. Nuñez: “El juez de instrucción que admitiese el requerimiento de instrucción hecho por el Agente Fiscal (...) en razón de una denuncia (...) ordenará por decreto, limitadamente a los hechos referidos en esos actos, la iniciación de la instrucción, a los fines establecidos por el art. 202 [equivalente al art. 176 de nuestro rito]. Como el juez no puede iniciar o ampliar de oficio una instrucción, si en el curso de ella, a raíz de sus resultados, tuviese conocimiento de un nuevo delito perseguible de oficio, atribuible a los mismos imputados o a otra persona, remitirá los antecedentes al Ministerio Fiscal para que éste, si así opinare, requiera la correspondiente instrucción (...)” (cfr. “Código Procesal Penal de la Provincia de Córdoba. Anotado”, Ed Lerner, Córdoba, 1986, pág. 184, nota N° 1 al art. 204 [equivalente a nuestro art. 178]).
No otra cosa ocurrió en la causa: los ahora querellantes se presentaron en el ámbito propio de la Fiscalía y requirieron la investigación de los hechos que dimanan de su presentación; la Fiscalía inició la IPF pertinente (n° 2968/9 de su propio registro), la cual culminó, como se dijo, con un formal requerimiento de instrucción (fs. 313/4). En consecuencia, está claro que no se ha verificado una actuación oficiosa.
También se descarta la elevación de la causa a juicio a partir de una actividad que no tenga origen en una pretensión acusatoria provisoria. Un nuevo repaso, a fuerza de ser reiterativos, así lo descarta: a fs. 468/486 consta el requerimiento de elevación a juicio formulado por la Querella, a partir de la vista que otorgó oportunamente el juez de la causa. El magistrado, ante las dos alternativas excluyentes que le daba el código ritual: acoger la tesis de la Fiscalía y sobreseer, o bien receptar la pretensión de la Querella y elevar la causa a juicio, optó por esto último; sin que durante el período abarcado desde la vista otorgada a la Defensa en los términos del artículo 314 del C.P.P. y C. hasta un día antes de la audiencia preliminar en sede correccional se hubiera afligido de tal proceder (cfr. fs. 501 a 507, que en términos de tiempo equivale a computarlo desde el 21 de abril del 2010 –fs. 512- hasta el 3 de marzo del año siguiente –fs. 574 vta.-). Y va de suyo que un vicio tan grave como el que alega no le hubiera sido indiferente durante casi un año de trámite.
Tampoco considero, contrariamente a lo que la Defensa dijo en la audiencia oral (cfr. fs. 704), que en el precedente “Y., J.M. s/ defraudación” esta Sala haya zanjado la cuestión a favor de la postura que la Defensa intenta.
En aquel expediente, los antecedentes que informan el caso resultaron sustancialmente análogos hasta cierto punto. A saber: corrimiento de la vista del art. 311 del C.P.P. y C.; pretensión de la querella de que se eleve la causa a juicio; pedido de sobreseimiento de parte del Ministerio Fiscal; instado de sobreseimiento por parte de la Defensa; elevación de la causa a juicio por el magistrado instructor; radicación de lo actuado en el Juzgado Correccional; citación de las partes a juicio; planteo preliminar en la audiencia, respecto de la inconstitucionalidad del artículo 313 in fine del C.P.P. y C.; corrimiento de las vistas previo a resolver; y finalmente la decisión de la magistrado en cuanto a que, si bien no le correspondía a esa judicatura declarar la inconstitucionalidad, anuló lo actuado por la falta de intervención fiscal de conformidad con lo dispuesto en el art. 370 ídem. A consecuencia de lo anterior, remitió las actuaciones para que el Juez de Instrucción resuelva en el tópico de la inconstitucionalidad planteada; competencia que fue repelida por aquél en el entendimiento de que esa materia debió haber sido decidida en el ámbito correccional. En esos términos se estableció un aparente conflicto de competencia entre aquellos magistrados en el que intervino esta Sala Penal. Allí se dijo que no se estaba técnicamente ante una cuestión de competencia sino ante un caso que el Tribunal debía resolver de acuerdo a las atribuciones de gobierno y organización del Poder Judicial (art. 240, inc. a) y 241 inc. b) de la Constitución Provincial), en el cual el juez de instrucción se resistía al cumplimiento de lo ordenado por el magistrado del juicio, en un pronunciamiento que adquirió firmeza durante el curso del proceso.
Obviamente, el caso se diferencia en esto último en tanto se originó en una “pseudo cuestión de competencia” a partir de una declaración de nulidad que no fue resistida o cuestionada de alguna forma por la Querella, extremo opuesto a este caso en el que hay un férreo rechazo a tal tesitura.
Pero más aún: si se observa con atención el contenido de ese precedente, lejos de interpretarse una conclusión como la que refiere la Dra. Cancela, puede llegarse válidamente a un pensamiento opuesto, pues lejos de adherir al proceder de la Dra. Gagliano en torno a la nulidad, la Sala tomó absoluta distancia de aquel temperamento procesal:
“…En síntesis, más allá de los reparos que pudiere merecer el fallo que invalidó el auto de elevación a juicio de fs. 104/5 vta., una vez que el mismo adquirió firmeza, el titular del Juzgado de Instrucción no podría contravenirlo, ya que con ese proceder estaría impulsando de oficio la pretensión punitiva…” (cfr. R.I. n° 7/12 en expte. n° 222/11, el destacado me corresponde).
Conforme a lo expuesto, este punto de crítica también debe desestimarse.
Tampoco podría decirse que el juez de instrucción hubiere faltado a su imparcialidad por admitir la pretensión acusatoria de la Querella y no la desvinculante de la Fiscalía (fs. 648 vta.), pues con ese criterio resultaría parcial cualquier tribunal de juicio que resuelva (a partir de la prueba rendida en el juicio y conforme al propio convencimiento que le ha merecido) una condena en términos concordes a los pretendidos por la Querella y en desmedro de la eventual postura desvinculante del Ministerio Fiscal. Y es del caso recordar que en el precedente “Santillán” de la C.S.J.N., en el cual se reconoce la validez de la acusación, con prescindencia de si resulta pública o privada, jamás se puso en tela de juicio la imparcialidad de los juzgadores.
En este orden de ideas, si se descarta esa afectación en el final del proceso, menos aún podría considerarse en tensión la garantía de imparcialidad por la mera remisión de las actuaciones a otra sede judicial para la sustanciación del juicio.
Por lo demás, la actuación del Ministerio Público Fiscal se viene verificando plenamente en este proceso, incluso en la etapa de juicio (cfr. acápites VIII y IX referidos a las constancias de autos), por lo que la nulidad del proceso en los términos del artículo 150, inciso 2° del C.P.P. y C. carece de asidero.
Si bien es cierto que en este último tramo su capacidad se encuentra menguada a partir de su propia autolimitación para solicitar la elevación de la causa a juicio, ello no es suficiente para afirmar que se inobservaron las pautas procesales que hacen a su intervención, al menos no desde una perspectiva que debe ser necesariamente restringida (art. 3° del C.P.P. y C.) y bajo el consabido “principio de interés”.
Esto último no es una cuestión menor, pues conforme a una consolidada jurisprudencia de este Cuerpo: “(…) la declaración de nulidad de una sentencia se halla subordinada al principio de interés. Ello es así, por cuanto nuestro sistema procesal no admite la declaración de nulidad de los actos procesales por la nulidad misma, sino cuando lesiona el interés de las partes. Tal exigencia tiene por objeto evitar el establecimiento de un sistema de nulidades puramente formales, acogiendo sólo aquellas que, por su posible efecto corrector, tengan idoneidad para enervar los errores capaces de perjudicar realmente aquel interés. La exigencia de un interés directo estatuida para los recursos (art. 392 del C.P.P. y C.), no sólo es una condición para la procedencia formal sino también para la procedencia sustancial de la impugnación (...)” (R.I. n° 26/2004, “Carrasco, Jorge Rodolfo…”).
Al amparo de este marco teórico, está claro que una actividad del Ministerio Fiscal detraída en su tarea de acusar, lejos de perjudicar los derechos del imputado lo beneficia; por lo que tampoco desde este plano aquella censura puede prosperar.
Hasta aquí lo estrictamente debatido y por cuyas consideraciones anteriores arribo a la conclusión de que ha sido bien rechazado por el a-quo el planteo de inconstitucionalidad y de nulidad.
Por no haberse arribado aún a la etapa del juicio (menos todavía a la instancia de las conclusiones finales), no creo necesario abordar de lleno la inteligencia asignable al artículo 370 del C.P.P. y C.; sin perjuicio de lo cual, la evidente discordancia entre ambos postulados merece necesariamente una breve consideración de mi parte:
Se ha dicho, en posición que hago propia, que “(…) [e]xisten dos operaciones fundamentales de aplicación jurídica: la subsunción y la ponderación […] La legitimidad de la ponderación en el derecho depende de su racionalidad. Cuanto más racional sea la ponderación, más legítima será la práctica de las ponderaciones […] la estructura de la ponderación es decisiva para su racionalidad. Si los análisis revelaran que la ponderación no puede ser sino una decisión arbitraria, entonces sería cuestionable su racionalidad, así como su legitimidad en la jurisprudencia, sobre todo en la jurisprudencia constitucional. El problema de la estructura de la ponderación es, por tanto, el problema central de la ponderación en el derecho…” (cfr. Robert Alexy, “Teoría de la Argumentación Jurídica [traducción de Manuel Atienza e Isabel Espejo], 2° Edición, Ed. CEPC, Madrid, 2008, pág. 349).
Para elaborar este juicio ponderativo deviene ineludible diferenciar entre “reglas” y “principios”. Las primeras son “normas que ordenan algo definitivamente” o “mandatos definitivos que están sujetos a determinadas condiciones” (normas condicionadas). En palabras del autor citado: “(…) Si una regla tiene validez y es aplicable, es un mandato definitivo y debe hacerse exactamente lo que ella exige. Si esto se hace, entonces la regla se cumple; si no se hace, la regla se incumple. Como consecuencia, las reglas son normas que siempre pueden cumplirse o incumplirse. Por el contrario, los principios son normas que ordenan que algo sea realizado en la mayor medida posible, de acuerdo a las posibilidades fácticas y jurídicas. Por ello, los principios son mandatos de optimización. Como tales, se caracterizan porque pueden ser cumplidos en diferentes grados y porque la medida de cumplimiento ordenada depende no sólo de las posibilidades fácticas, sino también de las posibilidades jurídicas. Las posibilidades jurídicas se determinan mediante reglas y, sobre todo, mediante principios que juegan en sentido contrario…” (op. cit., pág. 350).
En este tópico, como lo señala con precisión Ricardo Luis Lorenzetti (“Teoría de la Decisión Judicial. Fundamentos de Derecho”, ed. Rubinzal Culzzoni, Sta. Fe, 2008, pág. 249) “…En cierto modo la Corte Suprema ha recibido e[ste] distingo al señalar que interpretar a la Constitución no es interpretar una ley ordinaria, dado que la primera sienta bases normativas generales que fijan el marco de posibilidades del legislador y están destinadas a gobernar la vida de las generaciones futuras, mientras que un código, en cambio, aspira a prever todas las contingencias posibles (cfr. C.S.J.N., Fallos: 321:2767)…”.
Conforme estas valoraciones, no podría soslayarse a esta altura la jerarquización del principio constitucional de la tutela judicial efectiva, con debido correlato normativo en los artículos 18 y 75 inc. 22 de la C.N. (art. 25 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos), así como en el artículo 58 de nuestra Carta Magna Provincial.
Es así que en torno a eventuales defectos, incoherencias o imprecisiones normativas ha venido señalando nuestro Máximo Tribunal Nacional que cuando la expresión literal presente imperfecciones técnicas, dudas o ambigüedades jurídicas, o admite razonables distinciones, el juez debe recurrir a la ratio legis, ya que no es el espíritu de la ley el que debe subordinarse a las palabras de la norma, sino éstas a aquél, máxime cuando la ratio legis se vincula con principios constitucionales que siempre han de prevalecer en la interpretación de las leyes (cfr. C.S.J.N., doctrina de Fallos 322:1699).
Entonces: si el artículo 313 in fine del C.P.P. y C. es constitucional por no repulsar el artículo 120 de la Constitución Nacional; si se comparte la necesidad de garantizar la tutela judicial efectiva y el acceso irrestricto a la justicia de todos los ciudadanos; si se aprecia como imprescindible la necesidad de respetar el derecho de defensa en juicio a partir de la observancia a ultranza de las formas sustanciales del juicio, que se satisfacen con la acusación, defensa, prueba y sentencia (C.S.J.N., doctrina de Fallos 329:4688 y 331:1664, entre muchos otros) y finalmente, si la acusación, como forma sustancial en todo proceso, resulta satisfecha con su sola interposición sin distingo alguno respecto del carácter público o privado de quien la formula (Fallos: 321:2021 y 330:3092, entre otros); va de suyo que deberá examinarse con una gran prudencia una norma capaz de poner en crisis todo ello, en su concepción estrictamente lingüística.
Creo así haber demostrado las razones por las cuales, el recurso de casación debe ser rechazado. Así voto.
La Dra. LELIA GRACIELA M. DE CORVALAN, dijo: Adhiero al voto del señor Vocal preopinante, por compartir la respuesta que da a esta primera cuestión.
No obstante, me permito realzar aquello que fue materia de análisis y decisión en esta instancia, así como también la oportunidad de los cuestionamientos de la Defensa que originaron este ítem recursivo:
I.- El objeto del recurso y, por tanto, la materia de decisión de este Acuerdo se ha ceñido a determinar si el pronunciamiento llevado a cabo por el titular del Juzgado Correccional n° 1 ha sido correctamente dictado a la luz de las críticas expuestas por la Defensa. En otras palabras, si ese fallo fue formalmente válido y si la motivación que lo nutre ha sido clara, completa, legítima y lógica.
Esta aclaración no resulta insustancial pues el extenso arco argumental brindado por las partes podría generar una expectativa diferente.
Consecuentemente, para ser aún más específica en este tema vale expresar que:
1) No ha estado en tela de juicio la potestad de la querella de promover por sí la acción penal pública. De hecho, fue el Ministerio Público Fiscal quien ha solicitado la instrucción de la causa por estos hechos, tal como surge de su formal requerimiento de instrucción de fs. 313/4.
2) Más allá de que así lo presente la Defensa, tampoco se discute la posibilidad de la querella acuda al juicio “en soledad”.
Las constancias ya repasadas han puesto de manifiesto lo contrario, pues el Fiscal de grado ha tenido y tiene activa intervención en la etapa del juicio a partir de las expresas directivas dadas por su superior jerárquico (cfr. fs. 550, 555, 556, 557 y 582/3).
3) De igual modo, no se discute la potestad del juez correccional para condenar con la sola acusación de la querella, pues la causa siquiera se ha debatido.
Esta cuestión, en todo caso, se presenta como hipotética o conjetural y no corresponde ahora una declaración en este punto.
4) Por último, aunque el recurso así lo ha sugerido, tampoco se trata de una “conversión” de la acción pública en privada. Ello así en tanto la autolimitación del Fiscal de grado no detrae necesariamente esa cualidad; máxime cuando su inicio tuvo anclaje en el artículo 71 del Código Penal.
Como lo sostiene Javier E. De Luca, en opinión que hago propia, “(…) que un delito de acción pública se lleve a cabo o desarrolle con la actividad exclusiva de la querella no sólo no viola ningún derecho sino que ocurre a diario. Si el juez de instrucción dicta un sobreseimiento y sólo apela la parte querellante, la Cámara de Apelaciones tiene competencia para revocarlo y disponer que la acción penal siga ejercitándose. La misma situación puede ocurrir en cualquier etapa del proceso, por ejemplo, si en la etapa de alegatos (art. 393, CPPN) el fiscal no acusa pero sí lo hace la querella, el tribunal oral tiene jurisdicción para condenar, como corolario de que no se presenta el asunto de una condena sin acusación. Lo mismo puede ocurrir después de una sentencia absolutoria consentida por el fiscal y que sea revocada por el recurso de casación de la querella…” (cfr. Sabrina E. Namer –compiladora- “Las facultades del querellante en el proceso penal. Desde ‘Santillán’ a ‘Storchi’”, ed. Ad. Hoc, Bs. As., 2008, págs. 47 y 48).
II.- Aclarado ello, resta referirme a la oportunidad de los planteos de fs. 568/574 que generaron la actividad impugnativa de la Defensa.
Como se aprecia allí se propuso: a) la inconstitucionalidad del artículo 313 in fine del C.P.P. y C. (fs. 568 vta./70 vta.); b) la nulidad de lo actuado (fs. 571 y vta.) y c) la falta de legitimación para ser querellante (fs. 572/3).
Frente a ello, destaco que la Defensa de Jorge O. Sobisch (que se mantuvo invariable al menos respecto de la persona de uno de los letrados patrocinantes) nunca puso en tela de juicio la legitimidad de Mario Zambrano, de Luis Alberto Morales o de Leonel Celestino Seguel para ser parte querellante en la causa. No lo hizo en la primera oportunidad en que tomó contacto con el expediente, donde tomó vista y obtuvo copias de la causa (fs. 331/2 y 338/9); tampoco cuando planteó la nulidad del requerimiento de instrucción fiscal y del llamado a indagatoria (fs. 386 y ss.) y lejos estuvo de hacerlo en la etapa del artículo 314 del C.P.P. y C., donde convalidó tácitamente dicha actividad procesal contestando la acusación provisoria de la Querella, en tanto solo peticionó el sobreseimiento de su asistido (cfr. fs. 468/77 vta. y 513/21 vta.).
Igual observación cabe con las otras censuras. Así, en torno a la inconstitucionalidad postulada, va de suyo que un planteo semejante tiende a evitar su aplicación inmediata o bien los efectos perjudiciales directos e inmediatos una vez operada; sin embargo la Defensa consintió la remisión de las actuaciones a juicio por parte del magistrado instructor y se afligió de ese proceder recién varios meses después. Específicamente, un día antes de la audiencia preliminar fijada por el a-quo (cfr. fs. 512, 559 y 581 vta.).
La nulidad planteada adquiere la misma crítica, en atención a que ya sabía, al menos desde el 26 de abril del 2010 la tesitura del Ministerio Público Fiscal y aún así esperó al 3 de marzo del año siguiente para sugerirla (cfr. fs. 513/vta. y cargo de recepción de fs. 521 vta.).
Ello merece destacarse en tanto, “…no sería lícito hacer valer un derecho en contradicción con la anterior conducta, interpretada objetivamente según la ley, las buenas costumbres o la buena fe…” (C.S.J.N., Fallos, 328:2004).
Corresponde poner de resalto a esta altura que la doctrina de los actos propios receptada y aplicada en distintos precedentes por nuestra Corte Suprema “…es una derivación que se halla reconocida en nuestro derecho positivo, y encuentra apoyo en que las conductas anteriores judiciales o extrajudiciales, que generan confianza en quien las ha emitido y suscita en el justiciable una expectativa de comportamiento coherente futuro…” (C.S.J.N., Fallos, 326:3734).
Bajo estos lineamientos, los planteos de fs. 568/573 y la consecuente actividad recursiva, resultan una vía infructífera conforme a los fundamentos dados por el voto ponente al cual he adherido. Tal es mi voto.
A la segunda cuestión, el Dr. ANTONIO G. LABATE, dijo: Atento a la respuesta dada a la cuestión precedente, el tratamiento de la presente deviene abstracto. Mi voto.
La Dra. LELIA GRACIELA M. DE CORVALAN, dijo: Atento la solución dada a la primera cuestión, me expido en idéntico sentido a la conclusión a que arriba el señor Vocal preopinante a esta segunda cuestión. Así voto.
A la tercera cuestión, el Dr. ANTONIO G. LABATE, dijo: Costas al recurrente perdidoso (Arts. 491 y 492 del C.P.P. y C.). Mi voto.
La Dra. LELIA GRACIELA M. DE CORVALAN, dijo: Comparto lo manifestado por el señor Vocal de primer voto a esta tercera cuestión. Mi voto.
Se deja constancia que el Señor Vocal, Dr. Oscar E. Massei, quien fuera convocado a la audiencia oral a fs. 701, no sufraga por haberse verificado el voto coincidente de los dos integrantes de la Sala (art. 4° del Reglamento de División en Salas, aprobado por Acuerdo n° 4877, punto 8, del 23/05/12).
De lo que surge del presente Acuerdo, por unanimidad, SE RESUELVE: I.-RECHAZAR el recurso de casación deducido a fs. 642/654 por la Defensa Particular, ejercida a la fecha por la Dra. Laura Cancela, a favor del imputado JORGE OMAR SOBISCH. II.- Con costas (arts. 491 y 492 del C.P.P. y C.). III.- Regístrese, notifíquese y oportunamente remítanse las presentes actuaciones al Juzgado de origen.
Con lo que finalizó el acto, firmando los señores Magistrados, previa lectura y ratificación por ante el Actuario, que certifica.
co.
ANTONIO G. LABATE GRACIELA M. de CORVALÁN
Vocal Vocal
Dr. ANDRÉS C. TRIEMSTRA
Secretario
