RESOLUCIÓN INTERLOCUTORIA N° 76
NEUQUÉN, 25 de septiembre de 2012.
VISTOS:
Estos autos caratulados “SOBISCH, JORGE OMAR S/ INFRACCIÓN ART. 248 C.P.” (expte. n° 104, año 2011) del Registro de la Secretaría Penal, venidos a conocimiento de la respectiva Sala del Tribunal Superior de Justicia; y
CONSIDERANDO:
I.- Que a través del auto interlocutorio n° 86/11 de su propio registro, el titular del Juzgado Correccional n° 1 de esta ciudad, Dr. Alejandro Cabral, resolvió no acoger el planteo de inconstitucionalidad del artículo 313 in fine del Código Procesal Penal del Neuquén y la falta de legitimación de la querella, pretendida por la Defensa del incoado durante el desarrollo de la audiencia preliminar (fs. 613/618 vta.).
Tal pronunciamiento fue recurrido en casación por la defensa de Jorge O. Sobisch y confirmado luego mediante Acuerdo n° 53/12, dictado por esta Sala Penal (fs. 710/733).
Contra este último decisorio esa misma parte dedujo un Recurso Extraordinario Federal (fs. 747/773 vta.).
En mérito de la vía recursiva deducida, solicita la concesión y elevación de estos actuados, por ante la Corte Suprema de Justicia de la Nación, la que, según asevera, habrá de revocar la resolución impugnada.
Los agravios, pueden ser resumidos de la siguiente forma:
1) “Arbitrariedad”. Así intitulado el primer motivo de crítica, expresa que el Acuerdo dictado por esta Sala deja sin resolver planteos efectuados por esa parte, efectuando citas o transcripciones que le darían tan sólo una fundamentación aparente, al tiempo en que incurre en autocontradicción.
Como sostén de esa afirmación expresa en primer lugar que para rechazar la crítica plasmada en el recurso de casación (en cuanto a la supuesta ilogicidad del pronunciamiento dictado por el magistrado a-quo) se recurrieron a forzadas interpretaciones personales, lo que lleva a su descalificación como acto jurisdiccional válido.
En torno a la presunta incongruencia omisiva (que contemporáneamente le achaca al pronunciamiento aquí apelado) dicha Defensa manifiesta que la Sala Penal nunca se expidió en torno a la falta de legitimación de Morales y Seguel para actuar en juicio como querellantes, extremo sobre el cual se insistió en el planteo de casación. Por ello, desde su perspectiva, la falta de respuesta en esta materia constituye un déficit que reconduce a la arbitrariedad alegada.
Tampoco, dice, respondió a otro de los motivos planteados en tiempo y forma, referido a la conversión de la acción pública en privada. Como base de la crítica y luego de transcribir parcialmente un tramo del decisorio, expuso a tenor literal lo siguiente:
“…nada dice sobre la cuestión, sino todo lo contrario. Haciendo un gran esfuerzo –no sin dificultad, reconoce- entiende que la cuestión fue respondida pero no se comprende cómo ni de qué manera. Lo que el Dr. Labate logra interpretar de lo que dijo el Dr. Cabral, no resulta un modo válido de respuesta…” (cfr. fs. 756 vta.).
2) “Violación de la garantía del juez natural”. Bajo este ítem, sostiene que la forma en que se integró el Tribunal para el dictado del Acuerdo 53/12 resulta contrario a lo establecido en el artículo 239 de la Constitución Provincial, violentando la garantía del juez natural, prevista en el artículo 18 de la Carta Magna, 8 inc. 1° de la Convención Americana de Derechos Humanos, 14 inc. 1° del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y 63 de la Constitución de la Provincia del Neuquén.
Expresa que el artículo 239 de la Carta Magna provincial prevé que el Tribunal Superior de Justicia esté integrado por cinco miembros. Por esta razón, la mayoría que debe alcanzarse para el dictado de una resolución como la cuestionada es de, al menos, tres de sus miembros.
Indica que el artículo 35 de la Ley 2239 –de dudosa constitucionalidad, según sostiene- faculta al Tribunal a dividirse en Salas (integrada por dos miembros cada una), convocándose a un tercero sólo en caso de votos contrarios entre los dos primeros.
Así, “…[h]aciéndose eco de esta Ley, y olvidando que de este modo la Sala que resuelve no alcanza el número mínimo de los vocales con los que, de acuerdo a la Constitución se debe constituir el tribunal, el TSJ ha dictado el Acuerdo 4312 punto XII […] Mediante dicha normativa, contrariando claramente la garantía en análisis, el TSJ ha dispuesto la constitución de estas “Salas” con dos miembros del cuerpo […] Es decir, que de un cuerpo de cinco miembros, se obtienen resoluciones con el voto de sólo dos de ellos. De esta manera, y existiendo coincidencias entre dos de los vocales, el TSJ resuelve, sin alcanzar jamás la mayoría necesaria (3 votos al menos)…”. Agrega a lo dicho que si bien el artículo 241 inc. c) de la Constitución Provincial prevé la modalidad de la constitución en “Salas”, no debe implicar ello de modo alguno una conformación que no alcance la mayoría simple del total de magistrados que integran el Cuerpo.
Alega que al constituirse el TSJ se comunicó a esa parte que la Sala Penal estaría conformada por los Dres. Antonio G. Labate, Lelia G. Martínez de Corvalán y Oscar E. Massei y los tres miembros participaron de la audiencia in voce practicada con motivo del recurso de casación y, no obstante ello, al momento de resolver sólo se expidieron los dos primeros.
Insiste en que si el Dr. Massei fue convocado para integrar la Sala, participó de la audiencia y luego de la deliberación, tal como se consignara en el expediente, no existe circunstancia atendible de por qué no firma y por qué no consta algún legítimo impedimento al respecto.
En sus palabras: “Se dijo al momento del dictado del Acuerdo 4312 punto XII que este modo de distribución de tareas del Alto Tribunal receptaba adecuadamente la garantía constitucional del ‘juez natural’ toda vez que se hallaba constituido con anterioridad a los procesos. Esto es justamente lo contrario a lo que ocurre en nuestro caso. El tribunal se constituyó con tres vocales, votaron solo dos y el tercero ni siquiera sufragó el fallo sin motivo atendible o circunstancia que luego de la deliberación debía, al menos, hacerse constar. El Dr. Massei, no adhiere, no disiente, ni firma…” (textual de fs. 758 vta./ 759).
3) “Inconstitucionalidad del Art. 313 última parte del C.P.P.y C.”. Al amparo de este título, insiste en que la prosecución de la acción penal pública sin que así lo pretenda el Ministerio Público Fiscal resulta violatorio de garantías constitucionales. Entre ellas, mencionó la prohibición del principio “ne procedat iudex ex officio”, y que indudablemente afecta el debido proceso, el derecho de defensa, la garantía de imparcialidad y colisiona a su vez con lo dispuesto en el artículo 120 de la Constitución Nacional que estructura al Ministerio Fiscal como un órgano independiente, con autonomía funcional y autarquía financiera; además de convertir una acción pública en privada sin respaldo legal.
Luego de rescatar ciertos pasajes del fallo recurrido, concluye que lo allí afirmado es lo mismo que no decir nada pues deja sin resolver un interrogante que a todas luces resulta simple: “¿Es constitucionalmente válida una regla procesal como la que otorga el art. 313 última parte al Sr. Juez de Instrucción?”.
Destaca que como la participación del Ministerio Público es necesaria y la del querellante conjunto eventual, una regla procesal como la del art. 313 última parte –que habilita al juez de instrucción (bajo la pretensión exclusiva de la querella) a elevar la causa a juicio sin acusación fiscal se torna insostenible y pone en riesgo las garantías de imparcialidad, defensa en juicio y debido proceso legal.
Recalca una vez más la diferencia entre el precedente “Santillán” y este caso, en tanto en el primero la jurisdicción del tribunal de juicio estaba abierta por sendos requerimientos de elevación a juicio (de la querella y del fiscal), los que fueron mantenidos hasta la alegación de clausura, en donde recién allí adoptaron posiciones diferenciadas; detalle que contrasta con este caso en donde la fiscalía siquiera consideró procedente la elevación de la causa a juicio. De allí que esta casuística tenga mayor vinculación con el fallo “Fermín”, en donde se puso en duda la finalidad práctica de elevar la causa a juicio sin pretensión del Ministerio Público Fiscal.
Por otra parte, entiende que contrariamente a lo aseverado en el Acuerdo 53/12, dicho déficit en la intervención tampoco se asegura con la participación del fiscal como mero contralor de la legalidad, pues precisamente carecería de un rol activo, el cual se satisface con la potestad de sostener su acusación durante el contradictorio.
4) Por último, bajo el título “Nulidad del proceso”, refiere que a modo subsidiario (si se optara por mantener la constitucionalidad del artículo 313 in fine del C.P.P. y C.) se propuso la nulidad de lo actuado en los términos del artículo 150 inc. 2° del CPP y C.; ello, por la inobservancia de las disposiciones atinentes a la intervención del Ministerio Público Fiscal en el proceso penal y su necesaria participación en los actos en que ella sea obligatoria.
En pos de fundar el agravio, la Dra. Cancela hizo una transcripción parcial del decisorio cuestionado, en el que se destaca la contradicción de aquella norma con la del artículo 370 del C.P.P. y C. que limita la actividad jurisdiccional de condenar y fijar el quantum punitivo a la petición que en tal sentido formule el Ministerio Fiscal.
Consecuentemente, razona que si el espíritu de la ley o del legislador hubiere sido que el límite impuesto para el Juez Correccional juegue tanto respecto del requerimiento de condena del Fiscal o del querellante, definitivamente así se hubiese establecido; lo que no dimana de la norma antedicha.
Finalmente, objeta la crítica volcada en el Acuerdo respecto a la falta de tempestividad de su presentación, en tanto la audiencia preliminar dispuesta por el Juez Correccional era la primer oportunidad posible, en tanto esa Defensa no podía resistir la remisión de las actuaciones a juicio por ser una decisión inapelable.
Hizo reserva de recurrir en queja ante la Corte Suprema de Justicia de la Nación, en caso que el recurso no sea concedido.
II.- Que corridos los traslados de ley, a fs. 776/777 dictamina el señor Fiscal ante el Cuerpo, Dr. José Ignacio Gerez, quien luego de un examen de los distintos requisitos (formales y sustanciales) exigidos, concluye propiciando el rechazo del recurso interpuesto por no satisfacer el recaudo de sentencia definitiva. En este sentido, precisó que no obstante la mención genérica de que se estaría ante una situación de excepción que llevaría a su equiparación, no especificó en concreto las razones que llevarían a tal aserto ni de qué modo podría generarle un perjuicio irreparable.
Por su parte, la Querella (fs. 781/789) hizo la misma observación, extremo que desde su perspectiva tampoco quedaría subsanado por la invocación del precedente “Maqueda” por tratarse de supuestos manifiestamente diferentes. Agregó también que el escrito de la Defensa carece del recaudo de adecuada fundamentación, en tanto reedita la crítica achacada al fallo del tribunal a-quo y no exhibe (más allá de su discrepancia con la homologación hecha por la Sala Penal) una crítica razonada, concreta y completa de la sentencia que por esta vía extraordinaria se pretende poner en conocimiento del Máximo Tribunal Nacional.
Culmina negando una conculcación de la garantía del juez natural, en tanto la propia Constitución provincial prevé la división del T.S.J. en Salas; que el impugnante no objetó oportunamente la intervención de la Sala ni la integración de la misma; que la ley 2239, en su artículo 35, dispone el funcionamiento de esas Salas con dos miembros; que esa misma norma prevé la intervención con un tercero sólo para el caso de discrepancia; que tampoco la Defensa cuestionó la constitucionalidad de ese precepto y que el tercer vocal llamado a la audiencia in voce lo fue para cumplir con el principio de inmediación ante una eventual diferencia de opiniones.
III.- En cuanto a los recaudos formales que deben considerarse cumplidos:
1°) El recurso extraordinario ha sido interpuesto en término (art. 257 del C.P.C.C.N.).
2°) Que con fecha 13 de Marzo del año 2007, nuestro Máximo Tribunal Nacional, haciendo uso de sus poderes inherentes, dictó la Acordada n° 04/2007 en su expediente n° 835/2007, bajo la cual aprobó el reglamento sobre la interposición del recurso extraordinario y del recurso de queja por denegación de aquél; lo que viene a ser, en definitiva, la sistematización de las exigencias formales requeridas para su admisión a trámite.
La misma se hizo pública en el Boletín Oficial y su entrada en vigencia se estableció para los recursos deducidos “...a partir del primer día posterior a la feria judicial de invierno del corriente año...” [2007], exceptuándose los llamados “recursos in forma pauperis” (Art. 12, Ac. citada).
Que la observancia de los requisitos allí plasmados resulta obligatoria para todos los tribunales superiores de provincia, en tanto manda a que éstos declaren inoficiosas aquellas pretensiones que no satisfagan los recaudos impuestos por esta reglamentación (Ibídem, Art. 11, segundo párrafo).
Que si bien, a primera vista, la desestimación del recurso extraordinario por carecer de alguno de estos requisitos aparecería como frustratoria del derecho a la revisión plena del fallo (Art. 8.2.h. de la C.A.D.H., Art. 75 inc. 22, C.N.), por el contrario, la garantía del “doble conforme” se satisface con el máximo esfuerzo revisor efectuado en la etapa casatoria, tal como se hizo en el auto interlocutorio atacado.
Por lo demás, la garantía de la revisión plena del fallo, resulta igualmente fortalecida por la potestad de la propia Corte de admitir a trámite (vía queja y según su sana discreción) aquellos recursos que, a pesar de su deficiencia, su incumplimiento no constituya un valladar insalvable (Art. 11, primer párrafo, ídem); potestad ésta que, obviamente, no poseen los demás tribunales inferiores.
Que la constitucionalidad de la Acordada n° 04/2007 fue sostenida en reiterados y pacíficos fallos de nuestro Cimero Tribunal (C.S.J.N., D. 578 XLIII “Defensoría Pública de Menores n° 4 c/ Molinari, Pedro Carlos”, rta. 01/04/2008; L. 861. XLIII “López, Carlos José c/ Y.P.F. S.A. y otro s/ part. Accionario obrero”, rta. el 11/03/2.008 y O. 285 “Oviedo, Carlos Alberto c/ Marcone, Élida”, rta. el 11/03/2008).
Que con ese rigor de análisis deberá estudiarse el recurso extraordinario interpuesto.
En tal faena se advierte, de su estructura externa, lo siguiente:
En cuanto a su extensión, cantidad de renglones y tipo de letra, se aprecia que la presentación no supera las cuarenta (40) páginas, ha sido escrita con letra claramente legible de tamaño no menor de doce (12), sin exceder el límite establecido de veintiséis (26) renglones, por lo que el art. 1 debe considerarse cumplido.
En torno a la carátula anexa se advierten cumplidos los ítems del Art. 2.
Respecto al cuerpo del escrito recursivo, y con especial atención a su estructura interna, a la luz de lo dispuesto en el artículo 3° de la Acordada bajo análisis, se observa que:
La Dra. Laura Cancela, si bien ha logrado demostrar que la decisión proviene del superior tribunal de la causa, no ha probado que lo resuelto se trate de una sentencia definitiva (inc. a).
Ello así, en tanto el rechazo de la casación por parte de esta Sala ha tendido a la prosecución del trámite de la causa (ya en instancia de juicio) cuya fecha de audiencia quedó diferida hasta tanto se confirmara la decisión del magistrado correccional en torno a las objeciones que la parte recurrente dedujo en la audiencia preliminar (cfr. fs. 635, punto dispositivo V).
Al ser ello así, va de suyo que estaba a cargo de la Defensa demostrar que lo resuelto por esta Sala conllevaba un agravio de imposible, insuficiente, muy dificultosa o de tardía reparación ulterior conforme los cánones establecidos por copiosa jurisprudencia de nuestro Máximo Tribunal Nacional.
Tal déficit, vale aclararlo, no puede reemplazarse por una mera invocación parcializada del auto interlocutorio que acogió formalmente la casación presentada por esa parte, pues como se dijo más arriba, la garantía de revisión plena se satisface con el máximo esfuerzo revisor aplicado en el procedimiento de casación, en donde bien puede haber una mayor laxitud a la hora de equiparar ciertas decisiones a definitivas; parámetros que claramente no pueden trasladarse sin ningún otro aditamento a un remedio de evidentes aristas extraordinarias.
Se recuerda entonces a esta altura, que conforme pacífica doctrina de la Corte el agravio irreparable no puede simplemente alegarse, sino que debe demostrarse debidamente (C.S.J.N., Fallos, 303:658, 312:262, considerando 3° y su cita, y 316:1870), omisión que en el caso sellaría la suerte del remedio federal aquí deducido (Acordada n° 04/07 de la C.S.J.N., art. 3° a contrario sensu).
De todas maneras, para dar completa respuesta, aún suponiendo que aquella decisión pudiera cuadrar en una equiparación semejante (que por lo dicho anteriormente se descarta de modo terminante), va de suyo que para la habilitación del Recurso Extraordinario Federal debe darse, contemporáneamente a una decisión así catalogada, una cuestión federal.
En palabras de nuestro Cimero Tribunal: “La sola circunstancia de que el agravio sea irreparable no resulta suficiente para habilitar la instancia extraordinaria, pues se requiere que se halle involucrada en el caso alguna cuestión de naturaleza federal o el agravio se funde en la arbitrariedad de la sentencia” (C.S.J.N., Fallos. 314:451). Y si bien en esa dirección avanza la parte que recurre, una revisión del escrito de interposición lleva a descartar la presencia de materia federal apta para la concesión del recurso en análisis.
En efecto: la diversidad de agravios de pretensa naturaleza federal que anidan en la apelación extraordinaria merecen distinguirse, para su estudio, de la siguiente forma: 1) aquellos enderezados a postular la arbitrariedad manifiesta del fallo apelado; 2) los que, al amparo de un vicio de actividad previo al dictado de la sentencia, atinente a la integración del tribunal del cual emana o bien por un déficit formal en la estructura del pronunciamiento (por ausencia de voto y firma de parte de uno de los señores Vocales) proponen su invalidez y 3) los que reiteran la inconstitucionalidad del artículo 313 in fine del C.P.P. y C. y la nulidad del proceso por falta de intervención fiscal.
Razones de sistemática llevan a tratar como cuestión de primer orden la censura bajo la cual se sostiene la invalidez del Acuerdo 53/12 por vicios relativos a la integración del tribunal y a la emisión de su voluntad (esto último, por la ausencia de voto y de firma de uno de los jueces en la sentencia apelada); luego las que remiten a una supuesta arbitrariedad en sus fundamentos y, finalmente, las que insisten con la declaración de inconstitucionalidad del procedimiento previsto en el artículo 313 in fine del C.P.P. y C, así como la nulidad del procedimiento por falta de intervención del Ministerio Público Fiscal.
1) La Defensa -de acuerdo al contenido del agravio que allí interpone- pareciera no afligirse del procedimiento de división en Salas sino más bien en el número de sus integrantes, en tanto a su modo de ver no alcanzaría la mayoría simple del total de sus miembros.
Como introducción a esta materia, el tenor de la crítica lleva a recordar que “…el sometimiento voluntario de una parte, sin reservas expresas, a un régimen jurídico, a una decisión judicial, o a determinada jurisdicción, implican un acatamiento inequívoco a tales puntos, que excluye la procedencia de su impugnación ulterior, con base constitucional, por medio del recurso extraordinario…” (cfr. Sagües, Néstor Pedro “Derecho Procesal Constitucional. Recurso Extraordinario”, 4° edición actualizada y ampliada, Ed. Astrea, T. 1, Bs. As., 2002, pág. 493, con cita de Fallos de la C.S.J.N. 299:373; 300:51, 62 y 147 y 304:1180).
Esta no es una cuestión menor en tanto la Dra. Laura Cancela estuvo anoticiada, mucho antes de dictarse el pronunciamiento que ahora cuestiona, del modo en que se hallaba integrada la Sala Penal del Tribunal Superior de Justicia, tanto del número de sus integrantes como de los magistrados específicamente asignados a ese rol jurisdiccional (cfr. cédula de notificación de fs. 695). Y como puede apreciarse fácilmente, ninguna objeción formuló en aquella ocasión, extremo que crea un valladar infranqueable a los fines del remedio federal en base a una pacífica doctrina de la Corte (C.S.J.N., Fallos: 303:659, 315:1779, 320:305, entre otros), pues con ese proceder no sometió la cuestión a la instancia ordinaria.
Al ser ello tan evidente, estaba a su cargo explicar porqué no censuró en su momento el número de integrantes de la Sala y, en su caso, cómo esa omisión no derivó de su propia conducta discrecional (Acordada citada, art. 3° incisos b y c, a contrario sensu).
Si bien en cierto que en un tramo puntual del recurso intentó justificarlo al expresar que resultó notificada de la integración de la Sala con un tercer Vocal (cfr. fs. 758, último párrafo), ello no guarda completo correlato con las constancias de la causa pues la participación del Dr. Massei (comunicada oportunamente a todas las partes) lo fue mucho tiempo después de la admisión formal del recurso y sólo para la audiencia in voce (para mantener incólume, en caso de una diferencia de opiniones por parte de los integrantes de la Sala, el “principio de identidad del juzgador”), cuestión que surge claramente de la norma invocada en el decreto al que hace referencia (cfr. fs. 701, con expresa mención del artículo 4 bis del Reglamento de División en Salas y Ac. 4877, punto 8°, del 23/05/12).
Desde otro lado, aún dando por superado -sólo a título hipotético- ese déficit, tampoco se comparte una afectación a la garantía del juez natural por el solo hecho de que sean dos los Vocales del Tribunal que integran la Sala.
Ello así, pues dicho cuestionamiento deriva de su particular interpretación en torno al alcance de esa garantía, la que no resulta enervada en tanto la apelación local fue resuelta por magistrados designados de acuerdo a los preceptos constitucionales.
Recuérdese a ese respecto que la garantía del juez natural se encamina a impedir la creación de fueros personales, prohibidos por el art. 16 de la C.N., porque implicarían un privilegio inadmisible en una República, como la de “comisiones especiales” dispuestas con la finalidad de reprimir hechos sucedidos con anterioridad; situaciones que no se presentan en el sub-lite.
Por ello, asimilar alguna de esas gravísimas circunstancias a la censura propuesta en el remedio federal (que se ciñe, en definitiva, a una disconformidad con el número de magistrados que componen la Sala Penal de este Cuerpo) implica desconocer no sólo el objetivo que tuvo mira el Constituyente al fijar esa alta garantía constitucional, sino también la doctrina delineada por la Corte Suprema de Justicia en este tópico, ya que aquella “…no resulta afectada por la intervención de nuevos jueces en los juicios pendientes, como consecuencia de reformas en la organización de justicia o en la distribución de la competencia. Pues (el art. 18 de la Constitución Nacional) sólo tiende a impedir la sustracción arbitraria de una causa a la jurisdicción del Juez que continúa teniéndola para casos semejantes, con el fin de atribuir su conocimiento a uno que no la tiene, constituyendo así, por vía indirecta, una verdadera comisión especial disimulada…” (Fallos: 234:482).
En lo que refiere a la restante crítica formal (falta de voto y firma del Dr. Massei en el fallo apelado), va de suyo que la Sala Penal del Tribunal Superior de Justicia siempre estuvo integrada con los suscriptos y hubo uniformidad de criterios al momento de resolver, por lo que no se necesitó convocar a un tercer judicante para dirimir cualesquiera de los puntos sometidos a controversia.
Como ya se dijo, el Dr. Massei solamente integró la Sala durante la audiencia in voce para mantener incólume el principio de Identidad del Juzgador en caso de tener que dirimir alguna de las cuestiones planteadas. Y ello no sólo se evidencia expresamente del decreto de fs. 701 ya citado, sino también del acta de fs. 703, en donde se dice que el Dr. Massei integra la Sala Penal “…en la oportunidad…” (en específica referencia al acto de la audiencia del artículo 424, segundo párrafo del C.P.P. y C.).
Por lo demás, se dejó expresa constancia en la sentencia de la uniformidad de criterio de los titulares de la Sala y la falta de participación del Dr. Massei por ese motivo, lo que reconduce al descarte del vicio formal alegado (cfr. fs. 732 vta./733).
En base a todo lo expuesto, al no apreciarse un modo anómalo de integrar la Sala y en vista de que se plasmaron correctamente las voluntades de quienes en el caso debían fallar (y así lo hicieron), resulta aplicable la doctrina del Máximo Tribunal Nacional en cuanto a que las cuestiones atinentes a las formalidades de la sentencia y el modo de emitir el voto los miembros de los tribunales colegiados resulta un tema de carácter procesal, ajeno a la instancia extraordinaria (C.S.J.N., Fallos: 299:105; 304:1699 y 308:1922), sin que quepa aquí la excepción contemplada en doctrina de Fallos: 316:32, en tanto el pronunciamiento apelado fue suscripto por todos los integrantes de la Sala.
La solución así alcanzada, como se dijo, está respaldada por diversos precedentes de la Corte Suprema sobre la materia: “…con relación a la invalidez del pronunciamiento por no haber deliberado el cuerpo con la totalidad de sus miembros, si se parte de la premisa aceptada por la recurrente de que cabe reconocer a dicho órgano la condición de tribunal de justicia en la instancia propuesta del art. 14 de la ley 48, es de aplicación la tradicional doctrina de esta Corte con arreglo a la cual lo referente a la constitución y composición de los tribunales de la causa, al igual que las cuestiones vinculadas con las formalidades de la sentencia y el modo de emitir el voto en dichos tribunales cuando son colegiados, constituyen materias ajenas al recurso extraordinario (Fallos: 265:300; 273:289; 281:306; 304:154; 321:1653), sin que el recurrente haya logrado demostrar que se verifique en el caso un grave y patente quebrantamiento de las normas en juego que como en los casos resueltos en la sentencia publicada en Fallos: 308:2188 y en fecha reciente a propósito, también, de una causa promovida a raíz de la destitución de un magistrado provincial (causa "Acuña" Fallos: 328:3148 votos de la mayoría y voto concurrente de la ministra Argibay) dé lugar a una excepción que justifique apartarse de dicho principio a fin de invalidar una decisión tomada con grave afectación de la garantía constitucional de defensa en juicio…” (Fallos: 330:725).
2) Despejada esta cuestión, corresponde el tópico de la arbitrariedad, tanto por supuestas omisiones dirimentes como por ilogicidad.
Para desechar la primera crítica, basta repasar el contenido del documento casacional para entender que contrario a lo afirmado, nunca se le requirió a esta Sala Penal una respuesta específica en torno a si Morales y Seguel podían ser considerados particulares ofendidos por el delito, sino que lo que planteó dicha parte (por el segundo andarivel de casación del artículo 415 del C.P.P. y C.) fue una supuesta incongruencia omisiva de parte del Juez Correccional en ese aspecto (cfr. fs. 652), extremo que fue descartado en el Acuerdo que aquí se recurre por argumentos que no fueron debidamente rebatidos en la instancia (cfr. fs. 717 vta., último párrafo/718 vta.).
Tampoco se comparte la afirmación de que el Acuerdo de referencia esté nutrido de arbitrariedad por homologar un pronunciamiento autocontradictorio, pues más allá de la crítica expuesta (en donde, en puridad, se reeditan los términos de la apelación ordinaria) no se demostró que la desestimación del agravio casacional por parte de esta Sala se sustente en argumentos aparentes o carentes de asidero en las constancias comprobadas de la causa; lo que deja desprovisto el planteo de materia federal apta para su procedencia bajo el estándar fijado por nuestro Máximo Tribunal Nacional.
Y, finalmente, tampoco puede decirse que la Sala Penal no haya abordado el tópico de la supuesta “conversión” de la acción penal pública en privada, pues ello ha merecido la respectiva consideración en el fallo bajo recurso (cfr. fs. 731 y ss.).
3) Resta la supuesta cuestión constitucional y la nulidad del procedimiento por falta de intervención del Ministerio Público Fiscal:
El Acuerdo n° 53/12, por los diversos fundamentos que dimanan de fs. 724 vta./5, concluyó que “…la actuación del Ministerio Fiscal, aún a partir de las circunstancias procesales derivadas de la aplicación del artículo 313 in fine del C.P.P. y C. por parte del magistrado instructor, no sólo no han sido contrarias a la competencia establecida en el artículo 120 de la Constitución Nacional sino que han sido afines…” (fs. 725). Y si bien dicha Defensa transliteró la argumentación que antecedió a esta conclusión, no la contravino (fs. 760 vta., último párrafo). Ello, más allá de insistir en la falta de aplicación del precedente “Santillán” (porque allí sí hubo un formal requerimiento de elevación a juicio), sostener una actuación oficiosa del magistrado (descartada de plano por los argumentos brindados a fs. 725 vta./726 vta.) o reiterar su personal visión del artículo 120 de la Constitución Nacional a la luz del artículo 313 in fine del C.P.P. y C.
Frente a ello, cuadra hacer notar que lo atinente a las facultades de los tribunales provinciales, al alcance de su jurisdicción y la forma en que ejercen su ministerio, regulado por las constituciones y leyes locales es, como regla, materia irrevisable en la instancia del art. 14 de la ley 48, en virtud del debido respeto a las atribuciones de las provincias en darse sus propias instituciones y regirse por ellas (C.S.J.N., Fallos 306:1111; 307:1100 y 311:100, entre muchos otros).
Al ser ello de esta forma, estaba a cargo de la Defensa probar la cuestión federal o que se esté ante una situación de excepción a aquella regla (C.S.J.N., Fallos 300:443; 301:116; 303:2012; 306:947, entre muchos otros), lo que no aconteció ni se vislumbra en la especie.
Sobre el particular, Silvia B. Palacio de Caeiro, en posición que esta Sala comparte y hace suya, nos ilustra diciendo: “No hay relación directa cuando: a) Se invoquen cláusulas de la Constitución Nacional en asuntos donde la cuestión discutida se rige por el derecho común (códigos civil, penal, etc.) o por leyes de procedimiento, mientras no se alegue ni demuestre que las normas contenidas en esos regímenes resulten violatorias de disposiciones constitucionales. (...) En el lenguaje de la Corte ‘La sola invocación de preceptos constitucionales...no basta para la viabilidad del recurso extraordinario, si el agravio del apelante se ha fundado directamente en la violación de la ley de derecho común y sólo indirectamente en el texto constitucional’. ‘De otro modo la jurisdicción de la Corte sería ilimitada, pues no hay derecho que en definitiva no tenga su fundamento en la Constitución, aunque esté directa e inmediatamente regido por el derecho común’. (...) c) Se haya resuelto la causa mediante fundamentos jurídicos no federales, de índole común, local o procesal. O la sentencia se hubiere basado en cuestiones de hecho y prueba, aunque se invocaran disposiciones federales, que no fueran eficaces para la solución del pleito...” (Palacio de Caeiro, Silvia B. “Recurso extraordinario federal”, Córdoba, Alveroni Ediciones, 1.997, págs. 74/75).
Tales parámetros resultan trasladables también a la alegada nulidad absoluta del procedimiento por falta de intervención del Ministerio Público Fiscal en los casos en que aquélla es obligatoria (art. 150, inc. 2° del C.P.P. y C.); máxime cuando aquella afirmación no guarda consonancia con las constancias del legajo a partir de lo expresamente consignado en la sentencia (cfr. fs. 728 y vta.), en tanto existe –aunque menguada- la participación activa del Ministerio Fiscal durante el debate.
En mérito de lo expuesto y de conformidad con el criterio postulado por la Fiscalía y la Querella en sus respectivas contestaciones de vista, SE RESUELVE:
I.- DESESTIMAR el recurso extraordinario federal deducido a fs. 747/773 por la Dra. Laura Cancela, a favor del imputado JORGE OMAR SOBISCH.
II.- Regístrese, notifíquese y remítanse las actuaciones al Juzgado de origen.
co.
ANTONIO G. LABATE GRACIELA M. de CORVALÁN
Vocal Vocal
Dr. ANDRÉS C. TRIEMSTRA
Secretario
