ACUERDO N° 22/2013: En la ciudad de Neuquén, capital de la Provincia del mismo nombre, a los veintiun días del mes de marzo del año dos mil trece, se reúne en Acuerdo la Sala Penal del Tribunal Superior de Justicia, integrada por los doctores ANTONIO G. LABATE y LELIA G. MARTÍNEZ DE CORVALÁN, con la intervención del señor Secretario de la Secretaría Penal, Dr. ANDRÉS C. TRIEMSTRA, para dictar sentencia en los autos caratulados “SOTO, CARLOS ALEJANDRO S/ COHECHO” (expte. n° 185-año 2011) del Registro de la mencionada Secretaría.
ANTECEDENTES: I.- Que por sentencia n° 25/2011, dictada por la Cámara de Juicio en lo Criminal Segunda, de esta ciudad, se resolvió, en lo que aquí interesa: “...I.- CONDENAR a CARLOS ALEJANDRO SOTO (...), como autor penalmente responsable del delito de EXACCION ILEGAL (art. 266 del C.Penal), a la pena de TRES AÑOS DE PRISION de ejecución condicional (art. 26 CP), con más la INHABILITACION ESPECIAL para cumplir cualquier función policial por el término de CINCO AÑOS...” (fs. 326/329vta.).
En contra de tal resolución, dedujo recurso de casación el señor Defensor Particular, Dr. Rodrigo Arenas, a favor de CARLOS ALEJANDRO SOTO (fs. 335/338vta.).
Por aplicación de la ley 2.153 de reformas del Código Procesal (ley 1.677), y lo dispuesto en el art. 424, párrafo 2°, del C.P.P. y C., ante el requerimiento formulado, el recurrente no hizo uso de la facultad allí acordada, por lo que a fs. 346 se produjo el llamado de autos para sentencia.
Llevado a cabo el pertinente sorteo, resultó que en la votación debía observarse por los señores Jueces el orden siguiente: Dr. Antonio G. Labate y Dra. Lelia G. Martínez de Corvalán.
Cumplido el proceso deliberativo que prevé el art. 427 del Código de rito, la Sala se plantea las siguientes
CUESTIONES: 1°) ¿Es formalmente admisible el recurso de casación interpuesto?; 2°) ¿Es procedente el mismo?; 3°) En su caso ¿qué solución corresponde adoptar? y 4°) Costas.
VOTACIÓN: A la primera cuestión el Dr. ANTONIO G. LABATE, dijo:
a) El escrito fue presentado en término, por parte legitimada para ello, ante el órgano jurisdiccional que dictó el pronunciamiento que se cuestiona, revistiendo el mismo el carácter de definitivo pues pone fin a la causa.
b) Además, la impugnación resulta autosuficiente porque de su lectura se hace posible conocer como se configuran -a juicio del recurrente- los motivos de casación aducidos y la solución final que propone.
Por consiguiente, entiendo que corresponde declarar la admisibilidad formal del recurso.
La Dra. LELIA G. MARTÍNEZ DE CORVALÁN dijo: Adhiero al voto del señor Vocal preopinante en primer término, por compartir la respuesta que da a esta primera cuestión. Así voto.
A la segunda cuestión el Dr. ANTONIO G. LABATE, dijo: I.- El recurso de casación gira en torno a los siguientes puntos de agravio:
a) Insta la nulidad del procedimiento de entrega vigilada por ausencia de orden judicial. En su opinión, se vulneró la garantía del debido proceso y el beneficio de la duda, constituyendo prueba ilícita que no puede servir de fundamento a una sentencia de condena en sede penal.
Expresa que una orden judicial avalaría el accionar policial, puesto que el código adjetivo no contemplaría la injerencia del Estado en la promoción del delito (Cap. II, actos de la Policía), y, además, porque la misma preservaría la defensa del imputado, ya que la Policía y los señores O.V.C. y H.A. habrían generado en el acusado la propia voluntad delictiva que lo determinó a llevar adelante la conducta atribuida, con el único fin de someterlo a un proceso judicial. En palabras del recurrente, para conseguir ese objetivo “...los policías hicieron ‘una vaquita’ con los propietarios de las casas de masaje...” (sic, cfr. fs. 338).
En este sentido, de los dichos del Comisario Inspector Héctor Ariel Prieto surgiría que el Juez de Instrucción no autorizó la medida, ni tampoco la disposición de dinero público para realizar la entrega.
Asimismo, cita jurisprudencia en contra de la utilización de la figura del agente provocador (fs. 338vta.).
b) Postula la nulidad de la incorporación por lectura de los testimonios de O.V.C. y de H.A., por conculcar de manera arbitraria el derecho de defensa y los principios de inmediación, contradicción, e in dubio pro reo.
A tal fin, señala que es inaceptable la excusa referida a que se ignora su lugar de residencia, pues ambos tienen sus negocios en la ciudad de Neuquén.
c) Se alza en contra de la valoración de la prueba testimonial.
En particular, su discrepancia residiría en que: 1) la testigo S. señaló que el imputado nunca le requirió dinero, 2) D.R. aclaró que existía una disposición de la Jefatura de Policía que establecía como metodología de trabajo el registro de los propietarios y empleados de casas de masajes o servicios personales en la División, 3) el Suboficial Principal Jacinto Reta no observó anormalidades en la División a partir de la designación del imputado (fs. 336), y 4) el Comisario Inspector Héctor Ariel Prieto negó haberse notificado de una resolución judicial que autorizara el procedimiento de entrega vigilada (fs. 336vta.).
Hizo reserva del caso federal.
II.- Que luego de analizado el recurso, la sentencia cuestionada así como las demás constancias del legajo que se vinculan con los planteos de la Defensa, soy de opinión –y así lo propongo al Acuerdo– que la casación deducida debe ser declarada improcedente.
a) En primer lugar, he de ocuparme del motivo vinculado a la nulidad del procedimiento, en lo atinente a la entrega vigilada, y actos consecuentes, por su presunta realización sin orden judicial.
Para comenzar, destacaré los argumentos esbozados por el señor Juez preopinante, Dr. José V. Andrada, sobre este tópico: “...no se trató de provocar o de instigar la comisión de un delito, que al menos desde el tipo objetivo ya podía tenérselo por consumado, sino de actuar [en una investigación] por medio de un procedimiento autorizado y ‘monitoreado’ por el Juez de Instrucción y con la actuación de la agencia Fiscal pertinente. No se hizo más que aprovechar la disposición de uno de los afectados, quienes además aportaron el dinero empleado, no para tentar al acusado sino para cumplir con su ilícita exigencia. No se advierte entonces actividad criminógena alguna, ni por parte de la autoridad policial ni de los órganos judiciales, quienes se limitaron a llevar adelante una investigación mediante un medio idóneo y no prohibido, y dentro del amplio marco de la libertad probatoria que impera en el proceso penal...” (fs. 328vta.; los demás magistrados se expidieron en idéntico sentido, cfr. fs. 329vta.).
El quid de la cuestión reside, entonces, en determinar si el proceso es nulo, por basarse en prueba ilícita, o si, por el contrario, el mismo debe ser convalidado. Desde ya adelanto que me pronunciaré por esta última opción, en tanto la pesquisa policial se encuadró en las previsiones del art. 166, primer párrafo, del Código Adjetivo.
En efecto, la doctrina es unánime en remarcar que se les “...atribuye a los preventores el deber de abocarse de oficio a la investigación...” (D’Albora, Francisco J., “Código Procesal Penal de la Nación”, 4° ed., Bs. As., Abeledo-Perrot, 1999, pág. 320), por cuanto “...Las labores de averiguación, pesquisa, (...) genéricamente denominadas ‘tareas de inteligencia’ realizadas por la policía, más que una aceptable técnica de investigación constituyen una actividad absolutamente esencial para las fuerzas policiales y cuerpos de seguridad y forma parte integrante de las funciones que en modo imperativo establece el ordenamiento procesal en los arts. 183 y 184 del CPP [similares a nuestros arts. 166 y 167 del C.P.P. y C.]...” (Almeyra, Miguel Ángel (Dir.) – Baez, Julio César (Coord.), “Código Procesal Penal de la Nación comentado y anotado”, 1° ed., Bs. As., La Ley, 2010, pág. 355, la aclaración me pertenece).
Los rasgos distintivos del caso, me obligan a realizar una síntesis de las diversas diligencias practicadas en el sumario: 1) el día 8/4/2010, el Comisario Mayor Ricardo E. Navarrete, Director de la División Delitos de Neuquén, tomó conocimiento de la presunta comisión del ilícito, ordenando dar inicio a la pesquisa (fs. 1), 2) una vez que se pudo comprobar la verosimilitud de la información recibida (fs. 1vta.), luego de entrevistar a varios testigos de cargo (X., O.V.C., y H.A.), se puso en conocimiento de dicha situación a la señora Fiscal, Dra. Gloria Lucero, y al señor Juez de Instrucción de turno, Dr. Marcelo Germán Benavides (fs. 2/3, 4vta., y 5/vta.), 3) la Agente Fiscal autorizó la realización de la “entrega vigilada” dando órdenes precisas para su concreción (fs. 3), entre ellas, dar una “...inmediata intervención al Magistrado de Turno...”, 4) asimismo, el Comisario Inspector Héctor Ariel Prieto, efectuó una certificación del contenido de una conversación mantenida entre el imputado y la señora O.V.C. (fs. 4), en donde ella “...lo llama por la jerarquía y apellido, y le manifiesta la intención de la entrega del dinero ($ 500,00) ante lo cual el Subcomisario SOTO, se molesta y le dice ‘...por teléfono no...no te largues...’...”, agregando que “...el Subcomisario procuraría ‘frenar’ al personal de AFIP o DGI, también se habla algo de los controles de la Policía Federal, por último acuerdan un encuentro en la Oficina de la División Coordinación operativa (...), donde se entiende que recibiría el dinero ofrecido por la ciudadana O.V.C...” (ambos textos aparecen remarcados parcialmente en negritas), 5) por otra parte, se concretó un acta de certificación del papel moneda recibido para concretar la “entrega vigilada” (fs. 9), de lo que se dejó constancia a través de fotografías digitalizadas (fs. 19/25), 6) asimismo, el señor juez expidió, en fecha 9/4/2010, la orden de allanamiento de la sede de la División Coordinación Operativa de la Policía provincial, con el propósito de secuestrar el listado de mujeres exigidos a distintas casas de masajes, así como también toda documentación relevante para la causa, y la orden de requisa personal del imputado, Carlos Alejandro Soto, quien, por ese entonces, detentaba el cargo de Comisario de la citada División, a fin de secuestrar dinero en efectivo de origen ilegal y sus teléfonos celulares (fs. 79/vta.), 7) ese mismo día, a las 21:46 hs., se llevó a cabo el acta de requisa (fs. 13/14vta.), con la presencia de la Dra. Gloria Lucero (fs. 13vta.), y el 10/04/2010, a las 10:20 hs., se concretó el acta de allanamiento (fs. 37/40vta.), ambas diligencias con resultado positivo.
De lo narrado surge, con total certeza, que una vez practicadas las medidas urgentes, la policía dio conocimiento de lo acontecido a la señora Fiscal, funcionaria que impartió directivas precisas a los preventores respecto a cómo debían proceder. Incluso, en esa sede, se receptó una denuncia al señor C.D.R. (el día 08/04/2010), en la que este individuo expresó que Soto le exigía dádivas indebidas, de manera coactiva, poniendo en evidencia un abuso funcional en el ejercicio de su cargo (cfr. fs. 89/90). Al mismo tiempo que, el señor Juez de Instrucción ordenó, por auto fundado, la realización de las medidas probatorias indispensables para el éxito de la investigación (prueba incorporada por lectura, cfr. auto de fs. 291/vta. y constancias del acta de debate de fs. 297vta./298).
En consecuencia, la requisa se llevó a cabo una vez impartida la correspondiente orden judicial; por consiguiente, es una medida probatoria lícita (art. 205 del C.P.P. y C.), que ha sido valorada dentro del conjunto de evidencias colectadas en el proceso, de conformidad con las reglas de la sana crítica racional.
Coincido, de todas formas, con el magistrado ponente en cuanto a que el delito ya se había consumado, pues las exacciones ilegales (art. 266 del C.P.), en supuestos como el que nos ocupa, en donde se solicitó una contribución, derecho o dádiva, son “...un delito de actividad...” (D’Alessio, Andrés José (Dir.) – Divito, Mauro A. (Coord.). “Código Penal comentado y anotado. Parte Especial”, 1° ed., 2° reimp., Bs. As., La Ley, 2007, pág. 856); desde que, “...En el caso del verbo exigir basta con que el funcionario haya realizado la exigencia sin que sea necesario el pago o que se entregue la dádiva...” (Donna, Edgardo Alberto. “Derecho Penal. Parte Especial”, tomo III, Santa Fe, Rubinzal- Culzoni Editores, 2000, pág. 357); “...el delito es formal, y se consuma con la exigencia, sin que sea necesario que se produzca el pago...” (Soler, Sebastián. “Derecho Penal Argentino”, tomo V, 1° reimp., Bs. As., T.E.A., 1951, pág. 224).
Estoy persuadido, por lo demás, que en el legajo existía un cauce de investigación independiente, más allá de la diligencia de fs. 11/vta., de la que participó el señor H.A. (que fue quien se entrevistó con el imputado Soto), y de la posterior acta de requisa, en la que se secuestró el dinero incautado (fs. 13/14vta.). Me refiero, en particular, a las informaciones recabadas de parte de O.V.C. y del propio H.A. (1vta., 2/3), a la certificación antes mencionada (fs. 4), y a la denuncia del señor C.D.R. (fs. 89/90).
Por los motivos expuestos en los párrafos anteriores, considero superflua cualquier alusión a la figura del agente provocador.
b) Tampoco será receptado de manera favorable el segundo motivo, a través del cual se postuló la nulidad absoluta de la incorporación por lectura de las declaraciones testimoniales de O.V.C. y de H.A., por su presunta afectación de la garantía de defensa en juicio, y de los principios de inmediación, contradicción e in dubio pro reo.
Es que, si bien la Defensa tiene derecho, de conformidad con el art. 8.2.f) de la C.A.D.H., a interrogar a los testigos de cargo (cfr. Acuerdo n° 32/2002, “Pizarro, Adán s/ Lesiones Leves”; Acuerdo n° 12/2004, “Rodriguez, Mario Alberto s/ Lesiones Leves”; Acuerdo n° 07/2005, “Guayquillan, Eduardo Arturo (m) s/ Homicidio”, entre muchos otros), lo cierto es que esa prueba no es dirimente (cfr. Acuerdo n° 19/2004, “Pino José Eduardo – PINO, Juan Carlos s/Lesiones Graves. Expediente 26513-183-01 y apiolada causa 26269-165-01”, entre otros).
A idéntica conclusión se llega si se aplica el método de la supresión mental hipotética, ante la existencia de prueba independiente que permitiría llegar, de todas formas, a una sentencia de condena. En esa dirección, puede enunciarse la prueba incorporada por lectura (fs. 291/vta. y 297vta./298), ponderada en los párrafos anteriores, así como también las declaraciones de G.E.S., de C.D.R., del Suboficial Principal Jacinto Reta, del Comisario Inspector Héctor Ariel Prieto, del Comisario Mayor (R) Ricardo Ernesto Navarrete, de la Comisario Claudia Edith Jara y del Oficial Principal César Martín Canal (fs. 296/297vta.).
c) Igualmente negativa será la respuesta que daré al agravio vinculado a la valoración de la prueba.
En este sentido, estimo que el gravamen invocado se desentiende de la prueba incorporada por lectura (fs. 291/vta. y 297vta./298), antes referida, como de las constancias reflejadas en las actas de debate (fs. 296 y 297/300).
Creo así haber fundado las razones por las cuales, como ya anticipara, la casación deducida debe ser declarada improcedente. Mi voto.
La Dra. LELIA G. MARTÍNEZ DE CORVALÁN dijo: Atento la solución dada a la primera cuestión, me expido en idéntico sentido a la conclusión a que arriba el señor Vocal preopinante en primer término, a esta segunda cuestión.
A la tercera cuestión, el Dr. ANTONIO G. LABATE, dijo: Atento al modo en que resolviera la cuestión precedente, propongo al Acuerdo que se rechace el recurso de casación deducido, ya que no se verifican los agravios que allí se exponen. Tal es mi voto.
La Dra. LELIA G. MARTÍNEZ DE CORVALÁN dijo: Comparto lo manifestado por el señor Vocal de primer voto a esta tercera cuestión. Mi voto.
A la cuarta cuestión, el Dr. ANTONIO G. LABATE, dijo: Costas al recurrente perdidoso (arts. 491 y 492 del C.P.P. y C.). Mi voto.
La Dra. LELIA G. MARTÍNEZ DE CORVALÁN dijo: Adhiero al voto del señor Vocal preopinante en primer término, por compartir la respuesta que da a esta cuarta cuestión. Así voto.
De lo que surge del presente Acuerdo, SE RESUELVE: I.- DECLARAR ADMISIBLE desde el plano estrictamente formal el recurso de casación deducido, a fs. 335/338vta., por el señor Defensor Particular, Dr. Rodrigo Arenas, a favor de CARLOS ALEJANDRO SOTO; II.- RECHAZAR la impugnación antedicha por no verificarse los agravios que allí se exponen; III.- IMPONER las costas al recurrente perdidoso (arts. 491 y 492 del C.P.P. y C.); IV.- Regístrese, notifíquese y oportunamente remítanse las actuaciones a origen.
Con lo que finalizó el acto, firmando los señores Magistrados, previa lectura y ratificación por ante el Actuario, que certifica.
co.
ANTONIO G. LABATE GRACIELA M. de CORVALÁN
Vocal Vocal
Dr. ANDRÉS C. TRIEMSTRA
Secretario
