ACUERDO N°83/2013: En la ciudad de Neuquén, Capital de la Provincia del mismo nombre, a los 03 días del mes de julio del año dos mil trece, se constituye la Sala Penal del Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los señores Vocales, Dres. ANTONIO G. LABATE y LELIA GRACIELA M. de CORVALÁN y con la intervención del señor Secretario, Dr. ANDRÉS C. TRIEMSTRA, para dictar sentencia en los autos caratulados “SOBISCH, JORGE OMAR S/ INFRACCIÓN ART. 248 C.P.” (expte. n° 39-año 2013) del Registro de la mencionada Sala; estableciéndose a dichos fines que, conforme al sorteo de práctica, los votos debían respetar el siguiente orden: Dr. Antonio G. Labate y Dra. Lelia Graciela M. de Corvalán.
ANTECEDENTES: Por Resolución Interlocutoria de fecha 27 de diciembre de 2012, el titular del Juzgado Correccional n° 1, Dr. Alejandro Cabral, declaró extinguida la acción penal derivada del delito de abuso de autoridad (art. 248 del C.P.) y en consecuencia decretó el sobreseimiento total y definitivo de Jorge Omar Sobisch (cfr. fs. 1116/1118 vta.).
En contra de tal pronunciamiento, la parte querellante dedujo recurso de casación (fs. 1125/1154).
Por aplicación de la ley 2.153 de reformas del Código Procesal (ley 1.677), y lo dispuesto en el art. 424 párrafo 2° del C.P.P. y C., ante el requerimiento formulado, el recurrente hizo uso de la facultad allí acordada, por lo que se llevó a cabo la audiencia oral en la que los letrados que representan a la querella ampliaron fundamentos, los cuales fueron refutados por el curial del imputado, Dr. Carlos Martín Segovia (fs. 1181/1183vta.).
A fs. 1184 se produjo el llamado de autos para sentencia.
Cumplido el proceso deliberativo que prevé el art. 427 del Código de rito, el Tribunal se plantea las siguientes
CUESTIONES: 1°) ¿Es formalmente admisible el recurso de casación interpuesto?; 2°) Resulta procedente desde el plano sustancial?; 3°) En su caso, ¿qué solución corresponde adoptar? y 4°) Costas.
VOTACIÓN: A la primera cuestión planteada, el Dr. ANTONIO G. LABATE dijo: I.- La impugnación bajo análisis fue presentada en término, por quien tiene legitimación procesal para ello y ante el órgano jurisdiccional que dictó el pronunciamiento apelado. Asimismo, dicha decisión resulta definitiva en tanto extingue la acción penal y por tanto pone fin a la causa. Por consiguiente, voto por la afirmativa. Tal es mi voto.
La Dra. LELIA G. MARTÍNEZ de CORVALÁN, dijo: en virtud de haberse satisfecho plenamente los requisitos formales que hacen a la interposición del recurso en análisis, adhiero a la solución propiciada por el vocal ponente a esta primera cuestión. Mi voto.
A la segunda cuestión planteada, el Dr. ANTONIO G. LABATE dijo: I.- El entonces titular del Juzgado Correccional n° 1, Dr. Alejandro Cabral, declaró la extinción de la acción penal por prescripción y dispuso el sobreseimiento total y definitivo del imputado Jorge Omar Sobisch. Para así decidir, valoró que transcurrieron más de dos años desde la citación a juicio, plazo que –desde su perspectiva- haría viable dicha tesitura conforme lo normado en el artículo 62, inciso 2° del Código Penal, al haber transcurrido el máximo de la pena prevista para el delito reprochado.
Dentro del marco argumental que rodeó su decisión, ponderó que la citación a juicio ocurrió el día 18 de noviembre de 2010, que se fijó la audiencia preliminar para el 4 de marzo del 2011 y que a partir de allí se fueron introduciendo en el proceso diversos planteos. Destaca en particular el plazo en que estuvieron radicadas las actuaciones en este Tribunal Superior y que éste le remitió la causa “...sabiendo perfectamente que el suscripto se encontraba de licencia...” (textual de fs. 1117, el original en negrita).
Hizo hincapié en que a poco de reintegrarse de su licencia “...dispuso todas y cada una de las medidas necesarias para que el debate se pudiera llevar sin contratiempos y proveyendo toda la prueba ofrecida, conforme surge de las 120 fojas que dan cuenta de todo lo actuado para realizar dichas audiencias...”, debate que igualmente se vio frustrado porque “...El día 6/11/12 la defensa de Sobisch informó que su asistido, se encontraba internado en la Prov. de Entre Ríos. Es así que [...] solicitó a los médicos forenses de aquella localidad que informaran si ello era cierto y si podría afrontar el juicio en los días fijados, informando aquellos que tenía una afección cardíaca y que ‘no sería recomendable afrontar un juicio oral y público al menos hasta el alta médica sanatorial y el alta por parte de los médicos tratantes’...” (fs. 1117).
Ya en lo medular del fallo destacó que la prescripción es un instituto jurídico que regula la pérdida del interés estatal en la persecución penal por el transcurso del tiempo y que no han existido circunstancias que interrumpan o suspendan el curso de la prescripción, en tanto “...la no presentación del imputado, ni siquiera su fuga, son causales de interrupción o suspensión de la prescripción...”. Por ello –dice el magistrado- no podrían invocarse, a la luz del principio de legalidad y del principio pro homine, causales que interrumpan o suspendan el curso fuera de las que taxativamente enumera el artículo 67 del Código Penal.
Como se señaló ut supra, dicho pronunciamiento fue recurrido por la Querella por los dos motivos casacionales (art. 415, incs. 1° y 2° del C.P.P. y C.).
La impugnación expresa en lo medular que el derecho a la verdad es un derecho humano consagrado en numerosos instrumentos y que su frustración lleva a la violación de la obligación general de impartir justicia. En ese marco, sostiene que el Derecho a la Justicia tiene atingencia con el principio de legalidad.
Como contrapartida, afirma que la impunidad constituye en sí misma una violación al Deber de Garantía que le incumbe al Estado en materia de derechos humanos.
Destaca antecedentes de la tramitación de la causa que a su modo de ver demostrarían la falta de diligencia de las agencias estatales y la conducta abusiva del imputado (cfr. fs. 1135/1146), aspecto en el cual también hizo hincapié durante su alegación oral (cfr. fs. 1181/2).
Adjetiva la conducta de Sobisch como abusiva y fraudulenta y que el abuso procesal, como derivación de la teoría del abuso del derecho, no es tolerada en nuestro derecho positivo (art. 1071 del Código Civil) y que a lo largo de este proceso el imputado de referencia ha gozado de prerrogativas que otros ciudadanos no han tenido.
Bajo este marco teórico, sostiene que la decisión del magistrado correccional soslayó estas cuestiones, lo que tornaría al decisorio falto de fundamentación, llevándolo a su vez a la aplicación errónea de la ley sustantiva en torno al instituto bajo estudio.
Como argumento complementario, ya en la audiencia in voce celebrada ante los suscriptos, expresó que el artículo 62 del Código Penal no prevé la situación de los delitos de pena conjunta y que el tipo penal atribuido a Sobisch tiene penas combinadas de prisión y de inhabilitación (dos años de prisión y cuatro de inhabilitación), y que sobre ello hay dos hipótesis: a) que se debe considerar el plazo de la pena más grave (en el caso, la pena privativa de la libertad), y b) que el plazo de la prescripción debe computarse con la pena de mayor duración, independientemente de cuál es la pena más grave; señalando que a su juicio esta última, es la tesis correcta (cfr. fs. 1182 y vta.).
Todos estos planteos fueron refutados por la Defensa, destacando en primer lugar que el último argumento no fue introducido en el recurso original y que la competencia del tribunal de alzada lo ha sido por los motivos allí contemplados, por lo que no pueden introducirse otros sin afectarse el derecho de defensa. Agregó que si bien es cierto que no hay previsión legal para definir cuándo opera la prescripción en los casos de penas conjuntas, hay un orden de prelación fijado por el legislador al referirse a las penas –art. 5° del C.P.-, que ubica a la inhabilitación en lo último de su enumeración. Por lo tanto, no cabe duda que la prescripción debe regirse por la pena más grave, que es la de prisión.
Por lo demás destacó que contrario a lo sostenido por su contraparte, no existieron actos que interrumpan o suspendan el curso de la prescripción, añadiendo que cualquier intento de otorgar entidad interruptora a situaciones no contempladas en el Código Penal implicaría, para el tribunal que así lo establece, la arrogación de facultades legislativas.
Negó que su asistido hubiera entorpecido el trámite de la causa; que no mantuvo una conducta elusiva; que los recursos presentados resultaban inherentes a su derecho de defensa y que los mismos eran inobjetables desde el plano procesal, más allá del resultado adverso a su interés. En vista de todo ello dejó pedido que se homologue el fallo dado en la instancia anterior (cfr. fs. 1182 vta./3 vta.).
Luego de efectuado un análisis del recurso, la resolución cuestionada y las demás constancias del legajo que guardan relación con el caso, soy de opinión, y así lo propongo al Acuerdo, que la casación deducida debe ser declarada procedente, por las razones que paso a exponer.
Toda decisión de un magistrado en torno a la declaración de prescripción de la acción penal debe estar sujeta a un doble análisis que comprende aspectos bien diferenciados: el primero de ellos está referido al cómputo del plazo de la prescripción de la acción penal. Para ello debe valorar si “...ha transcurrido el máximo de duración de la pena señalada para el delito...” (art. 62 del C.P.).
El segundo nivel de análisis remite a determinar la existencia o no de actos con entidad suficiente para interrumpir o suspender la prescripción de la acción penal (art. 67, ídem).
Obvio es decirlo, para establecer esta segunda cuestión debe tenerse clara la respuesta al primer interrogante. Ello es así puesto que resultaría insustancial preguntarse sobre la existencia de actos de presunta naturaleza suspensiva o interruptora si el término de prescripción aún no ha operado.
Para explicarlo del modo más llano: si a una persona se le imputa un hecho calificado como Robo (art. 164 del Código Penal), cuyo máximo punitivo es de seis años de prisión; ningún sentido tendría establecer si han existido situaciones que suspendan o interrumpan el curso de la prescripción cuando aún no transcurrió un límite temporal semejante.
Traspasado este ejemplo al caso que nos ocupa, no existe controversia en cuanto al delito que se le atribuye al señor Jorge Omar Sobisch. El mismo se encuentra previsto y reprimido en el artículo 248 del Código Penal, cuya fórmula normativa es la siguiente:
“Será reprimido con prisión de un mes a dos años e inhabilitación especial por doble tiempo, el funcionario público que dictare resoluciones u órdenes contrarias a las constituciones o leyes nacionales o provinciales o ejecutare las órdenes o resoluciones de esta clase existentes o no ejecutare las leyes cuyo cumplimiento le incumbiere”.
Como se puede apreciar, la norma prevé una pena máxima de dos años de prisión y (conjuntamente con ella) una pena máxima de cuatro años de inhabilitación.
Frente a ello, lo primero que debió haber hecho el Juez Correccional es establecer cuál de los dos períodos computaba en su análisis. Y si bien de un modo tácito optó por atender al máximo de la pena privativa de la libertad en desmedro del término de mayor prescripción (que es la pena de la inhabilitación); ello se contrapone con la más destacada doctrina (vgr. Soler, Creus, Zaffaroni, Lascano, De la Rúa, Núñez –solo para mencionar algunos-), como así diversa jurisprudencia nacional (vgr. Cámara Nacional de Casación Penal, Cámara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional, T.S.J. de Misiones) e incluso la de este Tribunal Superior de Justicia; lo que le imponía de su parte (al menos) algún tipo de aclaración o justificación superadora en este punto.
Veamos de qué modo ha interpretado la mejor doctrina esta situación:
Ricardo C. Nuñez expresa que “(...) Para elegir la pena determinante de la prescripción de la acción penal en el caso de penas paralelas o alternativas o en caso de concurso ideal, no rige la mayor gravedad de la pena de acuerdo con el art. 5, sino la pena de mayor término de prescripción, porque de ella depende la mayor subsistencia de la acción penal...” (cfr. “Las Disposiciones Generales del Código Penal”, ed. Marcos Lerner, pág. 283).
En igual sintonía, Sebastián Soler expresa: “...Cuando se contienen penas paralelas, es preciso tomar en cuenta la de mayor prescripción...” (cfr. “Derecho Penal Argentino”, Tipográfica Editora Argentina, t. II, Bs. As., 1988, pág. 543).
Jorge de la Rúa lo desarrolla del siguiente modo: (...) En el caso de que el delito esté conminado con penas paralelas, se toma el plazo de la mayor, lo mismo que en el caso de penas conjuntas o accesorias...” (“Código Penal Argentino. Parte General”, 2° edición, ed. Depalma, fs. 1073).
Jorge Baclini, por su parte indica: “(...) El plazo de la prescripción es conjunto y único, aún cuando el delito esté castigado con penas alternativas (por ejemplo, prisión o multa, art. 110 c. Penal) o conjuntas (por ej. multa e inhabilitación). Entonces, cuando se trata de penas conjuntas o alternativas (también llamadas paralelas), hay consenso en señalar que hay un solo término de prescripción, toda vez que del delito surge una única acción. En tal sentido, la solución mayoritaria es la de extender el término de la prescripción a la de mayor extensión, aunque ésta sea de menor rango dentro de la escala del artículo 5 del Código...” (cfr. “Prescripción Penal”, ed. Juris, Sta. Fe, 2005, pág. 63).
David Baigún y Eugenio R. Zaffaroni, contestes con los lineamientos ya explicados expresan: “(...) Si el delito imputado está conminado con penas alternativas o conjuntas, o si una de las penas es principal y la otra accesoria, el plazo de prescripción es único y no se rige por la pena de naturaleza más grave según el orden del art. 5°, sino por la pena de mayor término de prescripción, porque de ella depende la mayor subsistencia de la acción penal...” (cfr. David Baigún y Eugenio Raúl Zaffaroni. Directores, Marco A. Terragni. Coordinador, “Código Penal y normas complementarias. Análisis doctrinal y jurisprudencial”, ed. hammurabi, 2° edición, Bs. As., 2007, pág. 221).
Consonante con estos conceptos, Adolfo Calvete expresa: “(...) Aunque respecto de algunos delitos el codificador estableció la aplicación de penas combinadas –conjuntas, alternativas o accesorias- solo una de ellas es tenida en cuenta en el Código Penal a los efectos de este instituto, ya que también es única la acción emergente de cada delito. Así, mientras una de las penas mantenga la subsistencia de la acción, puede aplicarse la otra que, considerada en su individualidad, habría determinado la prescripción. Por otra parte, se entiende que en estos casos la prescripción no se rige por la pena de naturaleza más grave (conf. art. 5 y 57, C.Pen.) sino por la de prescripción mayor, más prolongada o, dicho en otras palabras, el término de mayor extensión...” (cfr. “Tratado de la prescripción de la acción penal”, ediciones La República, volumen I, Bs. As., 2008, págs. 271 y 272).
Sin pretender agotar aquí la doctrina en este punto, Andrés J. D’Alessio se ha expedido en el mismo sentido, al referir que: “(...) si bien los plazos de prescripción de la acción están estructurados a partir de la gravedad del delito imputado, para lo cual se toma como parámetro la entidad de la pena prevista en la figura delictiva en cuestión, debe tenerse en cuenta que en varios casos el código prevé la aplicación de penas conjuntas, alternativas o accesorias. En esos supuestos, el plazo no se rige por la pena de mayor gravedad, sino por la de mayor término de prescripción...” (cfr. “Código Penal comentado y anotado”, ed. La Ley, Bs. As., pág. 62).
Igual criterio suele adoptarse en la jurisprudencia nacional:
“(...) Establecida entonces la existencia de penas conjuntas en el tipo seleccionado y que –sin incidencia en el tema la gradación formulada en el art. 5° de la Ley sustantiva- la de mayor término de prescripción es la de inhabilitación (absoluta, por el doble de tiempo de la condena), cabe consecuentemente descartar la aplicación en el sub lite del dispositivo del art. 62, inciso 4°, del Código Penal...” (cfr. C.N.Crim. y Corr., Sala VII, c. 40.843, “Duarte Ferreira, Julio C., rta. el 26/05/11, tesitura seguida por la misma Sala en los autos “Kin, Sung Chul y otros, c. 41.308, rta. el 24/08/11); “(...) Habiéndose impuesto en el caso penas conjuntas [...] el plazo de prescripción se rige por el término mayor, pues ‘se trata de un castigo total y único que merece la conducta del reo por la ejecución de un solo delito’...” (C.N.C.P., Sala IV, “Flores Apala, Lidia s/ recurso de casación”, c. 1549, rta. el 11/11/99); “(...) El término de prescripción es único si se trata de delitos reprimidos con penas alternativas o conjuntas o si una pena es principal y la otra es accesoria. La prescripción no se rige entonces por la pena de naturaleza más grave, sino por la pena a la que corresponde el mayor término de prescripción...” (C.N.C.P., Sala II, “Telis, José María s/ recurso de casación”, rta. el 06/07/00).
Lo mismo en los propios antecedentes de este Tribunal Superior en un caso de sustancial analogía al presente: “(...) aún admitiendo la tesis contraria bajo la cual se permitiera aplicar retroactivamente la ley 25.990, la acción penal no se hallaría prescripta por no haber transcurrido el plazo máximo previsto en la norma [...] debe estarse al máximo tiempo de duración para el delito de que se trate, que en el caso sería de cuatro años (en referencia al lapso de inhabilitación previsto en el artículo 248 C.P.) [...] Dicha evaluación, aún susceptible de crítica conforme los argumentos de la Defensa, ha tenido cierto eco dentro de la doctrina [...] Es de destacar que diversos Tribunales del país han adoptado la doctrina que se inclina por la pena de mayor extensión [...]” (cfr. R.I. n° 55/06, rta. el 27/04/06, magistrados: Eduardo F. Cia, Ricardo T. Kohon, Lorenzo W. García, Luis E. Silva Zambrano e Isolina Osti de Equivel).
En síntesis, tanto la doctrina mayoritaria como los antecedentes jurisprudenciales mencionados conducían a que el magistrado correccional ponderara el plazo máximo de cuatro años, que se corresponde con la pena de prescripción mayor. En su lugar, sin argumento jurídico alguno, tomó en consideración con exclusividad el término de la pena privativa de libertad, lo que lo llevó a sostener de modo erróneo la extinción de la acción penal.
Pero aún más: en lugar de prestar atención a tan elemental aspecto, hizo valoraciones impropias de la judicatura, siempre a modo de excusa por el supuesto fenecimiento de la acción penal, al señalar, por ejemplo, que este Tribunal Superior le remitió la causa a sabiendas de que se hallaba en uso de licencia ordinaria por compensación de feria y que debió reparar esa situación disponiendo con urgencia las diligencias que tendían a la celebración del juicio (aspecto que se encargó de remarcarlo especialmente en su fallo).
Ese tipo de argumentos e imputaciones deslucen la argumentación del juez correccional, pues deja entrever su desconocimiento en el tópico ya señalado e implica a su vez soslayar los recursos y herramientas legales que siempre están al alcance para superar las situaciones de vacancia o ausencia transitoria de magistrados.
Si se comparte lo anterior y se toma en consideración aquel acto interruptivo previsto en la ley sustantiva que es la citación a juicio (art. 67 inc. “d)” del C.P.), ocurrida en fecha 18 de noviembre del 2010 (extremo sobre el cual no hay controversia), dicho plazo de prescripción operará recién el 18 de noviembre del 2014.
La solución que propicio torna insustancial que me expida sobre los restantes agravios de la Querella, en cuanto a una supuesta lesión a la tutela judicial efectiva de las víctimas, o aquellos otros que hacen al supuesto déficit de motivación del decisorio en torno a la conducta abusiva del imputado en el plano procesal.
Esta afirmación, no obstante, me lleva a una aclaración adicional por el modo en que resultó introducido el argumento adicional que -a mi modo de ver- resulta dirimente para la solución del caso: es cierto que la censura vinculada con el modo de computar el plazo de prescripción no estuvo presente en el marco del recurso de casación glosado a fs. 1125/1154, tal como lo destacó el letrado defensor en la audiencia in voce (cfr. fs. 1183). Pero de todas formas, el motivo en que se incardina este argumento –errónea aplicación de la ley sustantiva- sí se postuló en el documento casacional. A ello se agrega que esta cuestión se hizo en el marco de la audiencia y como se observa del acta que la documenta, la Defensa pudo refutar ese argumento debidamente (cfr. fs. 1181/1183 vta.).
En consecuencia, no ha existido un nuevo motivo de casación, más allá de la deducción de un argumento adicional que hace al apuntalamiento de ese motivo sustancial (art. 415, inc. 1° del C.P.P. y C.), el cual fue debatido plenamente en la instancia; quedando así esta Sala Penal habilitada para su tratamiento.
En mérito a todo lo expuesto y como ya anticipara, la casación debe ser declarada procedente. Tal es mi voto.
La Dra. LELIA G. MARTÍNEZ de CORVALÁN, dijo: adhiero al razonamiento y a la conclusión que propicia el colega que me ha precedido en la votación.
De todas formas, me permito remarcar y agregar lo siguiente:
I) Jorge C. Baclini, que es uno de los tratadistas que refirió previamente el Dr. Labate (si bien se enrola en una línea argumental opuesta) destaca que la interpretación explicada previamente por mi colega resulta una postura mayoritaria (cfr. op. cit., pág. 43).
Es entonces una exégesis consecuente con una posición doctrinal y jurisprudencial consolidada y dominante en la materia, compartida por los más destacados tratadistas y juristas: Soler, Núñez, Zaffaroni o De la Rúa, entre muchos otros. Pero además este criterio ha sido acuñado por este Tribunal Superior en un fallo de relativa actualidad, en donde se rechazó un pedido de prescripción de la acción penal en torno a una figura delictiva idéntica y con similar argumento (cfr. expte. n° 490/03 del Registro de la Secretaría Penal, Resolución Interlocutoria n° 55/06, ya citada).
Por ello, aún cuando pudieren existir fallos con una interpretación diferente (vgr. C.N.C.P., Sala III, causa 15919 “Tradefin S.A. s/ recurso de casación”), considero que el criterio sostenido por el vocal preopinante es el correcto y a ello adhiero.
Como una breve acotación complementaria, vale recordar que lo que sirve de fundamento a la prescripción es “...la pérdida de toda utilidad en la aplicación de la pena que el autor del delito merece por ley...” (C.S.J.N., Fallos 328:2056, voto de la Dra. Argibay, el subrayado es propio), y mal podría tildarse a una pena válidamente sancionada por el Congreso de la Nación como inútil, superflua o pensada para no tener efecto; y así sería de no considerarse (a los fines de la prescripción) la pena de inhabilitación que contempla el delito de abuso de autoridad por el que viene siendo imputado Jorge Sobisch.
Si bien nuestro Máximo Tribunal Nacional no se ha expedido en este punto, el artículo 35 inciso “d” del Reglamento de Investigaciones aprobado por acordada 8/96 de ese Máximo Tribunal, fija –en cuanto al término para ejercer la potestad disciplinaria- (para el caso de que la irregularidad lo fuere en un ilícito penal) “...el mayor plazo de prescripción contemplado en el Código Penal...”; temperamento aplicado en su resolución de fecha 4/07/06 (suscripta por sus actuales miembros) y que llevó al rechazo de un planteo de cierta similitud (C.S.J.N., Fallos: 329:2508); lo que deja entrever, en cierta medida, la receptación de esta exégesis.
II) Coincido también con las apreciaciones del voto de apertura en el tópico de la admisión del agravio que define la suerte de este Acuerdo. En efecto:
a) En primer lugar, a modo de introducción y sin pretender justificar el yerro del Juez Correccional, vale destacar con franqueza que la Querella no ha aportado este elemental argumento durante la vista que se le corrió para evacuar el planteo de prescripción articulado por la Defensa (cfr. fs. 1100/1111).
Incluso no hizo ese aporte durante la preparación del recurso de casación (cfr. fs. 1125/1154), pues en lugar de ello culpó a las “agencias estatales” y al imputado por las demoras en el trámite del sumario, queriendo asimilar ello a causales interruptivas del curso de la prescripción.
Aquel andamiaje argumental, del modo en que fue originalmente propuesto, hacía traslucir una pretensión que en cierta manera llevaba a una interpretación extensiva del artículo 67 del Código Penal en perjuicio del imputado, extremo que fue correctamente contestado por el letrado de la defensa; pudiendo agregarse incluso que el único pedido de pronto despacho formulado por la querella en esta instancia es el que figura a fs. 697/700 en torno al dictado de un auto intermedio (la admisibilidad formal o no del recurso), que para esa fecha no era de práctica dictar.
b) Por ello, como refuerzo de su canal recursivo y como bien lo señaló el Dr. Labate, trajo a la audiencia in voce la censura complementaria referida al error en el cómputo del plazo de prescripción, extremo que lleva a evaluar necesariamente su tempestividad.
Como es sabido, la prescripción es de “orden público” y opera “de pleno derecho”, por ello puede ser declarada en cualquier instancia del juicio y por cualquier tribunal, tal como lo ha establecido reiteradamente la Corte Suprema de Justicia de la Nación en incontables fallos cuya cita omito por razones de extensión.
Para ello no resulta necesario petición previa, ni se está sujeto a los argumentos que formulen las partes (cfr. Sproviero, Juan “Prescripción de la acción y de la pena”, Editorial Ábaco, Bs. As., 2001, págs. 184 y 185).
De todas maneras, la cuestión atinente al orden público no puede llevar a interpretar que esta Sala supla las instancias naturales del trámite para una decisión opuesta a la declaración de prescripción de la acción penal. En efecto: “(...) afirmar el carácter de orden público del recurso no legitima a los tribunales a obviar las instancias procesales legalmente previstas y a declarar de oficio que la acción penal no se ha extinguido, cuando tal decisión depende de la discusión de aspectos fácticos y jurídicos. La declaración de oficio de la subsistencia de la acción penal, en todo caso, sólo puede ser justificada excepcionalmente, en aquellos supuestos en los que la declaración de prescripción violenta el orden público internacional...” (C.S.J.N., Fallos: 328:3928, voto del Dr. Enrique Santiago Petracchi, considerando n° 13°, doctrina continuada luego en Fallos: 332:2539).
De allí que tome relevancia determinar si el agravio fue introducido en término.
En respuesta a ello, vale destacar que aquella temática se discutió ampliamente en la audiencia prevista en el artículo 424 del Código Procesal Penal, que es el “acto central” del juicio de casación (cfr. Fernando de la Rúa, “La Casación Penal”, ed. Depalma, Bs. As., 1994, pág. 247).
Este no es un dato menor, ya que de ser aquel momento una mera repetición del documento escrito, tal audiencia perdería virtualidad y llevaría a una regulación excesivamente formalista de la casación, de modo contrario a la doctrina fijada por nuestra Corte.
Si bien es cierto que esta última afirmación no es absoluta y encuentra su tamiz en que la parte no sorprenda a la contraria con cuestiones o argumentos que impidan el adecuado ejercicio de la defensa (situación que debe evaluarse en cada caso particular) la consulta del legajo permite apreciar que la discusión ceñida al motivo de casación introducido oportunamente (“Errónea aplicación de la ley sustantiva”, textual del recurso, fs. 1128), se dirige sin duda a la interpretación y aplicación de solo dos artículos que regulan el instituto de la prescripción de la acción penal: los artículos 62 y 67 del Código Penal. Al ser ello de esta forma, era previsible que la Querella alegara sobre el modo en que podía interpretarse la segunda hipótesis del primero de los artículos citados. Y a tal punto era predecible esa situación para la Defensa que pudo exponer con pulcritud la tesis opuesta, con argumentos y jurisprudencia vinculada a su pretensión (cfr. nuevamente el acta de fs. 1181/1183 vta.).
En síntesis, el argumento que aquí se estimó dirimente no sólo se introdujo en la audiencia que se fijó al efecto, sino que además hubo un desarrollo eficaz de la Defensa, la cual no se vio sorprendida por los argumentos de la contraria; lo que lleva a descartar un estado de indefensión o la conculcación a las elementales reglas del debido proceso.
Con estas aclaraciones y como ya anticipara al comienzo, adhiero a la solución propuesta por el Dr. Antonio G. Labate. Tal es mi voto.
A la tercera cuestión, el Dr. ANTONIO G. LABATE dijo: El error del magistrado correccional debe repararse en esta instancia (art. 428 del C.P.P. y C.). Por lo tanto, al haberse demostrado durante el tratamiento de la cuestión anterior la subsistencia de la acción penal, habrá de casarse el pronunciamiento del magistrado por errónea aplicación de la ley sustantiva, dejándose el mismo sin efecto y declarándose en su lugar la vigencia de la acción penal en relación al imputado; devolviéndose las actuaciones a origen para la inmediata prosecución del trámite de la causa.
La Dra. LELIA GRACIELA M. DE CORVALAN, dijo: Adhiero a lo postulado por el vocal ponente a esta tercera cuestión. Mi voto.
A la cuarta cuestión, el Dr. ANTONIO G. LABATE dijo: En virtud del resultado arribado, corresponde eximir de costas al recurrente (Arts. 492, a contrario sensu, del C.P.P. y C.). Mi voto.
La Dra. LELIA GRACIELA M. DE CORVALAN dijo: Adhiero al voto del señor Vocal preopinante en primer término, por compartir la respuesta que da a esta cuarta cuestión. Así voto.
De lo que surge del presente Acuerdo, SE RESUELVE: I.- DECLARAR ADMISIBLE desde el plano formal el recurso de casación deducido a fs. 1125/1154 por los Dres. Ricardo Mendaña y Gustavo Palmieri, como representantes de la parte Querellante (arts. 397, 421 y concordantes del C.P.P. y C.). II.- HACER LUGAR a la impugnación antedicha y por consiguiente CASAR el pronunciamiento apelado por errónea aplicación de la ley sustantiva (art. 415, inc. 1°, ídem), dejándose sin efecto el auto interlocutorio del a-quo de fs. 1116/1118 vta. III.- DECLARAR LA SUBSISTENCIA de la acción penal dirigida contra el imputado JORGE O. SOBISCH, en virtud de las consideraciones expuestas (art. 62, inc. 2°, en función del art. 248, ambos del Código Penal). IV.- DEVOLVER las actuaciones al Juzgado de origen para la inmediata prosecución del trámite (art. 428 del C.P.P. y C.). V.- Regístrese, notifíquese y cúmplase por Secretaría con la remisión ordenada.
Con lo que finalizó el acto, firmando los señores Magistrados, previa lectura y ratificación por ante el Actuario, que certifica.
ANTONIO G. LABATE GRACIELA M. de CORVALÁN
Vocal Vocal
