SENTENCIA NUMERO cuarenta y seis /DOS MIL ONCE.- En la ciudad de Neuquén, Capital de la Provincia del mismo nombre, a los veinticinco días del mes de octubre del año dos mil once, en la sede de esta Excma. Cámara en lo Criminal Primera, se reúne el Tribunal integrado por los señores Magistrados, Dr. Mario Rodríguez Gómez, en su carácter de Presidente, y Dres. Luis María Fernández y Andrés Repetto, como Vocales, juntamente con la señora Secretaria de Cámara, Dra. Gabriela Villalobos, a fin de dictar sentencia en la causa nº 36 Año 2011, caratulada “CORTEZ, Héctor Antonio s/Homicidio simple” (originaria nº 45529 Año 2010 del Juzgado de Instrucción nº UNO de esta ciudad), que por el delito de Homicidio simple, en carácter de autor, previsto en los arts. 79 y 45 del Código Penal, le es seguida a: Héctor Antonio Cortez (…) nacido el 22 de enero de 1982, en Rincón de los Sauces -Pcia. de Neuquén-, (…); que en el debate actuaron como Fiscal de Cámara el Dr. Pablo Vignaroli, como Defensor Particular, el Dr. César Omar Pérez, y como Querellantes los Sres. R.R. y S.F. con el Patrocinio Letrado del Dr. Marcelo Eduardo Hertzriken Velasco.-
Que encontrándose la causa en estado de decidir en definitiva y cumplido el proceso de deliberación previsto en el art. 361 y concordantes del C.P.P. y C., efectuado el sorteo establecido en el art. 363, 2da, parte del mismo ordenamiento, se procedió a practicar la pertinente desinsaculación, resultando que en la votación debía observarse el siguiente orden: Dr. Mario Rodríguez Gómez, Dr. Andrés Repetto y Dr. Luis María Fernández, respectivamente.-
Se puso seguidamente a consideración la siguiente cuestión: PRIMERO: ¿Existió el hecho delictuoso y fue su autor el imputado?.-
El Dr. Mario Rodríguez Gómez, dijo:
En sus alegatos de clausura tanto la fiscalía como la querella, coincidieron en que había quedado fehacientemente acreditado, luego del debate, tanto la existencia del hecho como su autoría, en los términos en que fue presentado en el inicio del juicio. Es decir que: Héctor Antonio Cortez, quien mantenía una relación de concubinato con Micaela Silvana Recchini, desde hacía aproximadamente seis años y medio a la fecha del hecho, el día 14 de marzo de 2010 entre las 05,45 y 06,00 hs., aproximadamente y previo a un altercado con la nombrada, la llevó en su automóvil a un lugar sin presencia de personas, mas precisamente a la calle Mitre casi intersección con Corrientes de la localidad de Rincón de los Sauces, y aprovechando el estado de indefensión, que se encontraba sola, sin sus amigas y la falta de riesgo para el nombrado le propinó diversos golpes en diferentes partes del cuerpo. Finalmente le aplicó uno mas severo con un elemento contundente, no determinado a la fecha, provocándole estallido craneal y su muerte en forma inmediata.
Disintieron en la calificación legal, la primera consideró que debe enmarcarse en la figura del homicidio simple, previsto en el art. 79 del C.P. Pese a que reconoció la violencia y crueldad innecesaria y exagerada del ataque, consideró que debe evaluarse, a la hora de merituar la pena y no como agravante del tipo base. Como conclusión, luego de ponderar aspectos de los artículos 40 y 41 del C.P., requirió la sanción de veinticinco años de prisión accesorias legales y costas. La querella, entendió que Micaela Recchini fue atacada a traición, con seguridad y sin riesgo para el agresor, en consecuencia, el homicidio se inscribe en el art. 80 inc. 2° del C.P. es decir agravado por haber actuado con alevosía, demandando la pena de prisión perpetua.
Héctor Antonio Cortez, en su descargo dijo que es inocente, que esa noche llevó a su pareja a la plaza donde se pusieron de novios, trató de convencerla de reconstruir la relación, de no separarse. Finalizada la conversación ella se tomó un remise y él se fue a su casa. Luego alegó que sufre en la prisión, que su familia es permanentemente injuriada en el pueblo, no pueden visitar a sus hijos y tampoco se los llevan a él a la unidad para verlos. No contestó preguntas.
La Defensa técnica a cargo del Dr. César Omar Pérez, coincidió con la acusación en que no existían dudas sobre la criminalidad del acto, que la muerte violenta e intencional de Micaela Recchini se produjo en los términos citados. Sin embargo negó la responsabilidad de su asistido y solicitó la absolución, sobre la base de los siguientes argumentos: impugnó la rueda de reconocimiento por no ajustarse a las normas de rito, la declaración del psiquiatra Follis, que no presentó el informe en el Juzgado de Instrucción (art. 238 del C.P.P), tampoco pueden ser consideradas, a su criterio, los testimonios en sede policial y judicial de Yanten y Cortez, porque no fueron advertidos de conformidad a lo normado en el art. 219 del C.P.P. y C., como ocurrió en el debate. Asimismo señaló la diferencia de ropa con que describe M.D. al agresor, con remera verde, cuando el resto de las personas que vieron a Cortez, antes y después de la hora del deceso, coinciden en que era negra. Acentuó y criticó la ausencia de rastros de sangre en el automóvil y prendas del imputado y la del elemento con que se produjo la agresión mortal.
Quedan así planteados los acuerdos, controversias y la coartada del acusado.
Respecto a la materialidad objetiva, independientemente del concierto entre las partes, su evidencia no ofrece dudas a partir de la estructura probatoria construida sobre la base de las primeras diligencias policiales, cuya constancias obran a fs. 11/3, croquis de fs. 4 y fotografías de fs. 114/21, que señalan el lugar donde fue encontrado el cuerpo sin vida, los primeros y más urgentes requerimiento y los puntos de referencia del sitio. El protocolo de autopsia de Micaela Recchini y la declaración testimonial de la médica forense Dra. Haydeee Fariña, revelan que el deceso se produjo por traumatismo cráneo encefálico grave, compatible con un homicidio, y la declaración de M.D., testigo del momento en que se produce el ataque, que será ponderada enseguida.
Para considerar la autoría resulta útil, presentar la prueba de acuerdo a las diferentes secuencias ocurridas esa noche: 1 antes del hecho, 2 en el lugar del crimen, 3 con posterioridad a su desenlace y 4 los relatos que describen la situación por la que atravesaba la pareja. De estas constancias se desprende en el primer segmento que: esa noche Recchini y Cortez asistirían a la inauguración de un local bailable en la localidad. Habían pautado ir separados, Micaela con sus amigas y Cortez con sus tías. Recchini y sus compañeras llegaron primero y cuando estaban sentadas o bailando, vieron al imputado con A.C. y su hermana, la otra tía, Cortez saludó a todo el grupo, menos a Micaela, intercambiaron un trago, la vigiló toda la noche. Para evitar incidentes Micaela se retiró con B.R., aproximadamente a las cinco de la madrugada, caminaron hasta la casa de S.F., porque B.R. se iba a quedar a dormir en ese lugar, como S.F. no había llegado esperaron en el exterior, la víctima llamó a Cortez, que apareció enseguida, trataron de abrir la casa para que ingrese B.R. con la ayuda del acusado, como no pudieron se retiraron, quedando B.R. a la espera de la dueña de casa. Estas conclusiones se desprenden de los dichos de los testigos. S.F.: amiga de Micaela, dijo que estuvo con el grupo de amigas, en el boliche se acercó Cortez con un trago, luego ella se fue a bailar, Micaela se quedó con B.R. y no la vio mas. Le llamó la atención como la seguía con la mirada de manera intimidante. Se retiró del lugar a las seis y media, cuando llegó a la casa estaba B.R., que le comentó que Micaela se había ido con Cortez. En su celular advirtió que tenía una llamada perdida de Micaela a las cinco y media, se la respondió a las seis aproximadamente, pero no contestó. B.R.: conocía a Micaela desde el 8 de marzo de 2010, a Cortez lo vio esa noche. Cuando estaban el boliche, en determinado momento se quedó sola con ella, Cortez se acercó y le dijo algo, estaba muy nerviosa, decidieron irse, iban a la casa de S.F. donde ella se iba a quedar a dormir, Mica estaba perturbada, se sacó los zapatos, cuando llegaron a la casa de S.F., llamó a Cortéz, que la paso a buscar y esa fue la última vez que la vio. Esa noche se juntaron en la casa de S.F. y de allí salieron todas. Tenía zapatos negros y una minifalda. Se fueron del local a las cinco y pico, cuando la busco Cortez serían las cinco y media de la mañana, andaba en un automóvil color gris le parece que era un megane. Se retiraron bajando la calle San Martín. Esa noche Cortez, se acercó enojado, primero le preguntó si se iba con él y luego le dijo que no se haga la pelotuda que le iba a pegar. Micaela estaba mal, por eso se fueron antes que el resto de las amigas, decidió acompañarla porque la vio temerosa. Cortez vestía un jean y le parece que una remera negra. Son contestes con estas afirmaciones el resto de amigas que las acompañaron. L.P.: dijo que se juntaron para cambiarse, a las doce salieron, fueron al centro y de ahí a la inauguración, se sentaron todas en una mesa, llegó Cortez con las tías saludó a todas menos a Micaela, la tía también las saludó. Le trajo un daiquiri que aceptó, la seguía con la mirada, dos y media o tres se fue y se despidió. 2 – sobre las pruebas del momento y en el lugar del hecho: se enfatiza la descripción hecha por M.D., que prestó declaración en la comisaría, juzgado de instrucción, donde participó de un reconocimiento en rueda de personas y en el debate, en esta última diligencia se destacó su claridad, contundencia, coherencia, credibilidad y compromiso. Dijo que su casa esta ubicada en la calle Mitre entre Misiones y Corrientes de Rincón. La madrugada del hecho, se levantó a las cinco cuarenta porque a su esposo no le arrancaba la camioneta, una vez que se había ido, sintió en el exterior personas que discutían, advirtió que estaban en un automóvil color gris con vidrios polarizados y sin patente, la discusión era muy violenta, se bajaron, el hombre por el lado del conductor, le pegó una cacheada, ella le tiró una piedra pero no sabe si le pegó. Fue al cuarto de sus hijos para usar el celular y pedir auxilio, como no tenían carga, decidió ir a la casa de la vecina, en ese momento escuchó una explosión como el estallido de una botella de cerveza, al salir distinguió al agresor subido a caballo de la mujer, que estaba tirada en el piso, al menos en dos oportunidades observó como le pegaba en la cabeza con algún elemento contundente, la mujer estaba completamente inconsciente, le gritaba para que cese la embestida, le exclamó textualmente “no le pegues mas, ya esta muerta”, no alcanzó a verle la cara, siempre de espalda, cuando se retiraba, volvió sobre sus pasos, le pegó una patada y dijo “no se te ocurra denunciarme”. La vecina a la que le requirió el teléfono es G.P., se lo tiró por la ventana porque tenía mucho miedo. En el juzgado lo reconoció, sin fisuras, por la voz y en la sala de debate en un reconocimiento impropio. G.P.: vive en la calle Mitre. Esa madrugada escuchó tres explosiones, se quedó quieta y asustada, a los cinco o diez minutos vino la vecina, le gritaba que le preste el celular, se lo tiró por la ventana, no salió en ningún momento, la mujer le decía que había una persona muerta en la calle, le pedía que salga pero ella se negó. 3 Con posterioridad al suceso criminal: Cortez fue a la casa de su tía, A.C., que lo recibió y se dio cuenta inmediatamente que le pasaba algo, estaba ido, golpeado en la cara. Esa noche había salido con él a la inauguración y la había dejado en su casa, un rato antes. Ante este cuadro llamó a su marido asustada y lo trasladaron al hospital, luego lo detuvieron. L.L.: prestó testimonio en la comisaría, en instrucción y en el debate, en las dos primera instancias, afirmó que su mujer lo despertó porque su sobrino, estaba raro emocionalmente y lastimado, se levantó, lo observó como ido, con sangre seca en la ceja, le preguntó que había ocurrido y le dijo que había peleado con Mica, que se había mandado una macana, “algo me mande, pero no se bien que”. Decidieron llevarlo al hospital. En el juicio negó que haya mencionado a Micaela, provocando una incómoda situación para el testigo que sostuvo sin contundencia la negativa y provocó la solicitud de detención de la querella y el pedido de nulidad de los dichos prestados en sede policial y judicial del defensor, impugnación que debe ser desechada, por ser pariente en tercer grado de afinidad de acuerdo a lo normado en el art. 353 y 363 del C. civil. Es decir que resultó impropia la advertencia prestada en la audiencia. A.O.: fue relevada por el imputado del secreto profesional a tenor de lo normado en la segunda parte del art. 220 del C.P.P. porque atendió a Cortez en el hospital (la noche del hecho se encontraba de guardia). Cortez, afirmó la testigo, ingresó acompañado de una señora, presentaba una herida cortante en la mano derecha y en la cara, requirió sutura. En determinado momento, sin que ella preguntara nada le dijo “le pegue mal, esta vez le pegue mal” esta manifestación la hizo en presencia del enfermero y la persona que lo acompañaba.
En esa época, describieron los testigos citados, la relación de la pareja era muy mala, la madre les había pagado unas vacaciones o segundas luna de miel, tratando, sin éxito, la reconstrucción de la pareja. Las amigas afirmaron que Micaela sentía temor por la violencia de su pareja, él sádicamente, dijo en una oportunidad que había soñado que la mataba. Cuentan un episodio violento en el domicilio, que terminó con la intervención policial. Así cabe citar a A.L.: médico, conoce a la víctima y al imputado porque es papá de un compañero de la escuela de la hija. Atendió a Micaela en el 2008 o 2009, por un traumatismo de cráneo, le pidió una radiografía. Le confesó que había sido agredida por su pareja. Víctor Marcelo Rebolledo: (policía) conocía a Micaela de vista, en una oportunidad no recuerda la fecha recibió un llamado telefónico para constituirse en la casa de la familia, se entrevistó con la Sra. Recchini, le preguntaron si quería hacer la denuncia, se negó y la llevaron al hospital, porque tenía un golpe en la cabeza, aseguraba que el agresor había sido su pareja. S.F.: madre de la víctima. La fue a buscar la policía a la casa y le informaron que su hija había muerto, dijo además que con Cortez vivía hace varios años, al principio la relación era buena y luego empezaron los maltratos y las agresiones. En septiembre de 2009, volvieron de un viaje y delante de los hijos Cortez le pegó una trompada, porque estaba bailando con la cuñada. En los azulejos del baño quedaron las manchas de sangre y Micaela tenía las marcas en la cara. Estuvieron un tiempo separados y luego volvieron. Micaela le tenía miedo, se lo contó ella y a las amigas V.J. y L.P.
Cabe agregar, para precisar la prueba sobre la autoría, los dichos de, J.M.R.: hermano de la víctima, que la madrugada del hecho lo vio a Cortez a las seis menos cuarto, porque estaba cuidando a los hijos, en la casa de su hermana, se quedó toda la noche despierto, fue al fondo, no ingresó a la vivienda, le preguntó por los hijos, se dirigió al lugar donde guardan herramientas, escuchó ruidos como si revolvían buscando algo y se fue. Marcelo Follis: (médico psiquiatra) entrevistó a Cortez y dijo que se mostró colaborador con el interrogatorio, hizo un relato pormenorizado de los hechos, no se advierte trastorno delirante, dice no tener antecedentes psiquiátricos, niega el consumo de sustancias. Tomó como dato importante la forma en que aborda el tema, con frialdad anímica, rasgos de obsesión, hace todo el relato completo, y manifiesta una amnesia muy específica. Dijo que esa día asistió a la re apertura de un boliche, pactaron ir separados, él fue con su tía y ella con sus amigas, se retiró a las seis de la mañana, llevó a su tía, Micaela lo llamó para que la fuera a buscar, fueron a la plaza, conversaban sobre la separación o reconstruir la pareja, luego se despertó en el hospital. Deben descartarse las tachas presentadas por el defensor a este testigo y la impugnación, con sanción de nulidad, por no haber presentado el informe, los dichos de este profesional deben tomarse en razón de la entrevista que mantuvo con el imputado a instancias de una medida ordenada en sede instructora, de la que el defensor tuvo noticia, en el momento de ordenarse la medida, en el traslado del art. 314 del C.P.P. y C., como del ofrecimiento de prueba (art. 319 de mismo cuerpo).
Del análisis de la prueba citada se deduce, en primer lugar, que debe rechazarse por resultar incoherente, inasible e incomprensible la justificación de Cortez, prestada sobre el fin del debate, no explicó el horario, ni el lugar donde llevó a su compañera luego que la buscó a la salida del local, sólo hizo referencia a la plaza donde se pusieron de novios, tampoco sabemos quien y a que empresa de remise llamaron, no reveló como se produjeron sus lesiones, ni el paso previo por su casa, cuando todavía su cuñado cuidaba a sus hijos y antes de buscar a Micaela.
Refuta este descargo, el horario que citan los testigos entre que salió del local, pasó por su casa, buscó a la víctima en la casa de su amiga, la llevó hasta la calle Mitre y fue al domicilio de su tía. Este lapso temporal, entre otras evidencias desmienten cualquier posibilidad que otro haya sido el agresor. A este enlace, se suma los dichos de la testigo M.D., su reconocimiento en instrucción y en el debate además de la descripción del automóvil, las referencia de la Dra. Alejandra Ordóñez, cuando le dijo, en la consulta, que había agredido a Mica, los dichos de su tía y cuñado que comentan el horario y en el estado que se presentó en su casa. Cerrando esta organización de cargo, las lesiones sufridas como consecuencia de la defensa ejercida por la víctima. No corresponde nulificar el reconocimiento en rueda de personas, como bien alegó el Sr. Fiscal de Cámara, la diligencia guardó todas las formas procesales, se realizó en presencia del defensor y su planteo es extemporáneo.
Micaela se fue porque estaba temerosa, el imputado ya la había amenazado y observado desafiante e intimidante toda la noche. Cortez, luego que dejo a su tía, buscó algo en el galpón de la casa, con lo que indudablemente la golpeó, así lo revela M.D., G.P. y la autopsia. Luego trató de buscar refugio en la casa de sus tíos que lo llevaron al hospital. En base a estas evidencia, puede afirmarse con certeza, coherencia, a través un análisis imparcial, sostenido desde la sana crítica racional y respetando, la presunción de inocencia y demás principios que regulan el proceso, que Héctor Antonio Cortez, fue el autor penalmente responsable de la muerte violenta sufrida por Micaela Recchini el día 14 de marzo de 2010, entre las 05.45 y 06.00 hs., en la localidad de Rincón de los Sauces, en la forma y en los términos imputados.
Que el Dr. Andrés Repetto, dijo: que coincidiendo con los fundamentos y conclusiones a que arriba el señor Vocal preopinante, voto de la misma forma.-
Que el Dr. Luis María Fernández, dijo: que por compartir los fundamentos y conclusiones de quien emitió opinión en primer término, me pronuncio en idéntico sentido.-
SEGUNDA CUESTION: ¿qué calificación legal corresponde dar al hecho probado?.-
El Dr. Mario Rodríguez Gómez, dijo:
De las evidencias reunidas, se infiere que, además de la crueldad, violencia, desprecio e impunidad con que actuó Cortez, agravantes, que a criterio de la Fiscalía, deben merituarse a la hora de tasar la pena, existió una premeditación, traición, seguridad e impunidad que excede el simple homicidio regulado por el art. 79 del C.P. y se enmarca en la figura calificada por alevosía, requerida por la querella. La alevosía representa una mayor gravedad de lo injusto por añadir al desvalor de resultado propio del delito un especial e intenso desvalor de la acción, pues el sujeto en su acción emplea medios, modos o formas de ejecución clandestinos o insidiosos específicamente tendientes a asegurarla así como a impedir los riesgos procedentes de la posible defensa de la víctima, lo que supone a la par que una mayor sangre fría en la preparación o comisión del delito, un aumento de la peligrosidad de la acción, ya que el empleo de tales medios modos o formas de ejecución, desde una perspectiva ex ante –en el momento del comienzo de la acción-, supone una evidente ventaja que hace más probable la producción del resultado delictivo. (cfr. ARIAS EIBE, Manuel José. La circunstancia agravante de alevosía: estudio legal, dogmático-penal y jurisprudencial. Revista Electrónica de Ciencia Penal y Criminología (en línea). 2005, núm. 07-03, p. 03:1-03:36.
Micaela, no sólo subió confiada al automóvil, cuando Cortez la buscó en la casa de su amiga, sino que ella misma lo llamó, con la idea de evitar la ira de su compañero y poder dar un corte a la tortuosa relación. Cortez, preparó sin duda el desenlace, eligió el arma, simuló tranquilidad y solidaridad, al menos cuando la fue a buscar, se aprovechó del temor, resignación y dominio que ejercía. Una vez en el automóvil, sin escapatoria para la víctima, comenzó la agresión, en forma progresiva, hasta dejarla inconsciente y ejecutarla sin riesgo, con el arma previamente elegida, golpeándola impiadosamente en el cráneo. Se escucharon explosiones como los envases de cerveza, relataron la vecinas y la muerte se produjo por traumatismo craneal grave certificó la forense, que además hizo mención a dos momentos en el ataque el primero hasta dejarla inconsciente y el segundo, aprovechando este estado, para matarla. El homicidio calificado por alevosía no se configura por el sólo ocultamiento del cuerpo, del acto o de la intención. A ese factor, que demuestra la perfidia -(Del lat. perfidĭa). 1. f. Deslealtad, traición o quebrantamiento de la fe debida. Real Academia Española,- del agente, hay que sumar otros elementos, que en conjunto constituyen la alevosía: la indefensión de la víctima, o sea su imposibilidad de defenderse porque ignora el ataque (ocultamiento material) o porque se viola la fe ajena, la confianza provocada (ocultamiento moral), y la falta de riesgo o de peligro para el autor, que debe ser determinante de la conducta y que implica su actuación sobre seguro. De la consideración de estos elementos surge la traición como sinónimo o característica esencial de la alevosía pues, para su configuración no deben mediar reyertas ni desafíos, y generalmente exige cierta premeditación o, al menos, preordenamiento. En cuanto a la naturaleza jurídica de la agravante, la mayor infracción exige que sea incluida en el dolo del autor; no se trata de una circunstancia meramente objetiva de punibilidad; el responsable debe haber querido matar y además hacerlo alevosamente. Se trata de una circunstancia agravante donde predomina el elemento subjetivo, no obstante lo cual debe manifestarse exteriormente por ciertos modos o formas insidiosas de ejecución tendientes a obrar sin peligro. (Crf. López Bolado, Jorge. D., Los homicidios calificados, Ed. Plus Ultra, Buenos Aires, 1975, p. 110).
Cualquier delito cometido en una relación de pareja de varios años, con dos hijos en común, conllevan una traición a la elemental confianza que un vínculo de estas características produce, mas allá de la situación traumática que pueden estar atravesando, si a esto se suma la premeditación de elegir el arma, el lugar y aprovecharse del temor reverencial de la víctima, a la que buscó en la madrugada, luego que esta lo llamó para volver juntos a su casa, provocan que con certeza pueda asegurar que se ha configurado la traición, seguridad e impunidad que agravan el homicidio y lo enmarcan el el inc. 2° del art. 80 del C.P.
Que el Dr. Andrés Repetto, dijo:
1. Como ya se adelantara, la fiscalía consideró que la conducta desplegada por Héctor Antonio Cortez debe ser calificada como constitutiva del delito de homicidio simple (artículo 79 del C.P.).
La querella, por su parte, entendió que el hecho debe ser calificado como homicidio agravado por alevosía (artículo 80 inc. 2 del C.P.).
Por último, la defensa no cuestionó ninguna de las dos calificaciones jurídicas sustentadas por las partes acusadoras, limitándose a sostener, lisa y llanamente, la inocencia de su pupilo por considerar que no se ha acreditado su participación en el hecho que se le reprocha.
En atención a que ese punto fue tratado y resuelto con suficiente detalle en la primera cuestión analizada en el voto del Dr. Mario Rodríguez Gómez, me limitaré a dar las razones que me llevan a compartir la calificación jurídica propuesta por la fiscalía.
No resulta ocioso dejar aclarado desde el inicio mismo de mi voto que corresponde al legislador nacional describir en forma genérica las conductas que considera disvaliosas y violatorias de determinados bienes jurídicos, indicando además qué penas corresponden imponer en cada caso, conforme la gravedad que le asignó a cada tipo penal en particular.
No es, ni puede ser, función del juez modificar los tipos penales descriptos por el legislador, aplicándolos al caso concreto de forma tal que amplíe notoriamente su marco de incumbencia, al punto de tergiversar el contenido de la norma, por cuanto ello importaría un certero ataque a los pilares de la República, base fundamental de nuestro sistema de gobierno. De actuar así el juez se transformaría en un legislador, vulnerando la esencia misma del sistema de justicia y violando en consecuencia garantías constitucionales.
El juez debe limitar su actuación a encuadrar la conducta descripta por el legislador en forma genérica en la ley penal, aplicando la norma que corresponda al caso concreto, y a partir de allí imponer la pena que se adecue a la lesión causada al bien jurídico de que se trate. Dicho en otras palabras, el juez no puede condenar a un acusado por un delito distinto y más grave al que cometió, aún cuando la pena prevista por esa norma no satisfaga completamente las expectativas que legítimamente pudieran tener los deudos, o aquellos que comulgan con sus sentimientos.
Esa es en definitiva la tarea que nos toca llevar a cabo: determinar si la conducta reprochada a Héctor Antonio Cortez se adecua a las disposiciones del artículo 79 del Código Penal (homicidio simple), tal como sostuvo el fiscal, o si, por el contrario, queda comprendida en las previsiones del artículo 80 inc. 2 del mismo código (homicidio calificado por alevosía), tal como afirmó la querella
Por razones prácticas me limitaré a analizar si es o no aplicable al caso de autos la calificación sostenida por la querella, ya que en caso de que ésta sea descartada resultara de aplicación automática el tipo penal de homicidio simple, ello en virtud de que tal como ya fuera analizado y resuelto en la primer cuestión tratada, se encuentra debidamente acreditado que Héctor Antonio Cortez dio muerte a Micaela Silvana Recchini el día y a la hora ya indicados, y de la forma en que fuera descripto precedentemente.
Como ya sostuve en la causa caratulada “OSES” (Expte. 54 Año 2010) el tipo penal de homicidio calificado por alevosía requiere haber probado que el autor del homicidio actuó sobre seguro, entendiendo tal conducta como aquella que despliega quien coloca a la víctima en una situación de indefensión, o quien se aprovecha de que ésta se encuentre en esa situación, consumando el hecho sin riesgo para sí mismo. Ahora bien, el autor debe valerse de esa indefensión siendo éste un elemento esencial en la elección de los medios empleados, o el modo elegido para realiza la conducta. Por ello debe conocer esa situación y querer aprovecharse de ella, siendo esa su finalidad última: aprovecharse de la particular situación en la que se encuentra la víctima, siendo ésta la razón que lo motiva a proceder de esa manera y no de otra, garantizándose así que mata sin riesgo para sí o, si se quiere, de una manera traicionera.
La traición no la encontramos en el hecho de que el autor mate sobre seguro, sino que la seguridad de su conducta se encuentra en la forma insidiosa en la que realiza el acto de matar.
El agresor, para colocarse en situación ventajosa, se vale de distintos medios, dirigidos cada uno de ellos a evitar que la víctima perciba sus intenciones, es decir las oculta[1]. En consecuencia, obra de esta manera quien procede a traición, engañando a la víctima sobre sus propósitos y actuando de manera que ésta no pueda defenderse, inspirando confianza y desvaneciendo recelos[2].
La alevosía es el empleo de medios, modos o formas en la ejecución que tienda directa o especialmente a asegurar el homicidio, sin riesgo para el autor, de acciones que procedan de la defensa que pudiera hacer el ofendido. En otros términos, es un modo traicionero de matar… Es pues, un actuar sobre seguro y sin riesgo, con ánimo cobarde, con mayor plus de culpabilidad[3].
Al fundar la querella las razones que la llevaron a calificar la conducta imputada como constitutiva del delito de homicidio con alevosía sostuvo que en el accionar de Cortez hubo dos momentos diferentes. El primero cuando golpeó en el rostro a la víctima, valiéndose seguramente de los puños, y el segundo cuando, utilizando un elemento contundente, causó múltiples lesiones en la cabeza las que desencadenaron la muerte de Micaela, llegando a producir un hundimiento de los huesos del cráneo.
Afirmó el acusador particular que cuando el imputado desplegó la que él califica como segunda etapa de la agresión, Micaela ya se encontraba en el piso desvanecida, o por lo menos, sin posibilidades de reacción, describiendo en esa segunda conducta el elemento subjetivo que requiere el tipo penal de alevosía. Funda su punto de vista en lo manifestado por la médica forense, Dra. Haydee Fariña, quien al declarar afirmó que no encontró en el cuerpo de la víctima señales de que hubiera intentado defenderse, por lo que deduce que ella se encontraba desvanecida, o por lo menos en estado de conmoción.
Si bien resulta debidamente fundada dicha tesis, a mi modo de ver no llega a acreditar, fuera de toda duda, que efectivamente ese haya sido el plan original del autor, es decir, primero colocar a la víctima en una situación de indefensión absoluta para aprovecharse de ella, y luego producir la muerte sin riesgo para sí, o si por el contrario se trató de un conducta única desplegada sin solución de continuidad, que llevó al autor a golpearla primero con los puños en el rostro, y luego a golpear en su cráneo con un objeto contundente, sin que por ello hubiera elegido esa forma particular de causar la muerte como un medio idóneo para garantizar el resultado buscado.
En mi opinión no se ha acreditado con la suficiente certeza que el imputado efectivamente hubiera desplegado su conducta con la indudable intención de producir la muerte colocando previamente a la víctima en una situación que implicara la imposibilidad fáctica de defenderse, y que el autor buscara aprovecharse de esa situación creada expresamente por él como un medio de procurarse el fin buscado.
Moreno afirma que el autor debe buscar la concurrencia de esta circunstancia (actuar sin riesgo o sobre seguro), conocerla y actuar en consecuencia. Si un individuo comete un homicidio sin haber corrido peligro, pero no lo procuró ni lo conoció, no es posible aplicar la agravante[4].
No tengo dudas de que Cortez superaba en fuerza física a Micaela, y que por ello logró vencer con cierta facilidad la resistencia que ella oponía. Sin embargo la sola circunstancia de que el autor superara en fuerza a la víctima, y por ello lograra finalmente doblegarla, colocándola en el piso y produciendo los golpes en la cabeza de manera certera, no transforma per se a la conducta imputada en alevosa. El tipo penal requiere más que eso, ya que de lo contrario casi cualquier homicidio quedaría incluido en las previsiones de la alevosía.
Quien dispara un arma de fuego contra una persona que se encuentra desarmada y a una distancia prudencial es evidente que mata sobre seguro, ya que resulta prácticamente imposible que la víctima pueda ejercer algún tipo de defensa efectiva frente a ese tipo de ataque. Sin embargo esa conducta no puede ser considerada como alcanzada por el elemento subjetivo alevosía, en razón de que no alcanza para calificar la conducta el hecho de que el autor haya causado la muerte a una distancia prudencial de la víctima, de forma tal que minimice el riesgo para sí, sino que además se requiere que esa conducta haya sido insidiosa, o dicho de otra manera, oculta, encontrando justamente en ese elemento de sorpresa la razón de la agravante.
Sobre este punto Carrara entiende que la mayor punibilidad para determinados homicidios está dada porque los medios empleados por el autor impiden que la víctima pueda precaverse o defenderse; resumiendo la situación con el término “insidia”, que en un sentido amplio significa “ocultamiento”[5].
Para agravar la figura de homicidio por alevosía resulta decisivo entonces acreditar previamente que el autor desplegó su conducta con insidia, ello como sinónimo de ocultamiento o sorpresa para la víctima, de una forma tal que ésta no haya podido siquiera imaginarse que se encontraba a punto de morir. El ejemplo quizá más esclarecedor de la muerte producida en forma insidiosa lo encontramos en el homicidio producido mediante el suministro de veneno. Sin embargo esa forma de matar también debe enmarcarse en un procedimiento insidioso en el sentido de que el veneno debe suministrarse a la víctima de forma tal que ella desconozca totalmente que está siendo objeto de una muerte producida en forma oculta o traición.
En el caso de autos, se ha probado que Cortez descendió del vehículo y que le propinó una bofetada a Micaela, ello conforme lo dicho por la testigo M.D. Refirió también la testigo que vio cuando Micaela, luego de ello, le tiró una piedra a Cortez como una forma de defenderse de la injusta agresión de la que era objeto, siendo ésta seguramente la que le produjo la herida cortante en el rostro del imputado. Fue en ese momento que la testigo corrió a buscar un teléfono con el fin de llamar a la policía, razón por lo cual no pudo ver como siguieron sucediendo los hechos. Es al regresar cuando escucha lo que ella definió como un ruido similar a la rotura de una botella de cerveza, al que se refirió como una explosión, pudiendo luego ver a quien más tarde identificó como Cortez propinando por lo menos dos golpes más en la cabeza de Micaela. Fue esa imagen la que la llevo a gritarle al agresor “flaco déjala, ya la mataste”.
De este relato estremecedor surgen las pruebas más importantes que comprometen en forma definitiva a Cortez con el delito reprochado. Es a partir de este testimonio que se despejan todas las dudas respecto de la autoría material del imputado. Sin embargo ese relato también nos habla de una conducta que no fue insidiosa, oculta, o a traición. Micaela pudo ver la intención de su agresor, al punto que incluso llegó a intentar algún modo de defensa, lanzándole por lo menos una piedra. No hay dudas que la superioridad física de Cortez y la forma decidida con la que llevó a cabo su despiadado accionar impidieron que Micaela pudiera defenderse en forma eficiente. Sin embargo esa misma conducta es la que nos devela finalmente que se trató de un homicidio simple por no haber existido alevosía como sostuvo la querella. Cortez mató en forma despiadada, pero no en forma oculta o inadvertida.
La forma rápida y deliberada con la que actuó el imputado para lograr la muerte de Micaela, sumado a la inexplicable violencia con la que le arrebató su vida no determinan que esa conducta merezca ser calificada como constitutiva del delito de homicidio calificado, aunque sí afectan en forma determinante el grado de sanción que su conducta merece, punto en el que me explayaré al tratar la tercera cuestión a debatir, esto es, la pena que corresponde imponerle al autor del homicidio.
Por los argumentos expuestos considero que el hecho reprochado al imputado Héctor Cortez debe ser calificado como homicidio simple (art. 79 del CP).
Que el Dr. Luis María Fernández, dijo:
Que vengo a adherir al voto del Dr. Andrés Repetto por las consideraciones allí expuestas. A mayor abundamiento en relación a lo expuesto por el Vocal del primer voto en cuanto a la Traición que implica de por sí el dar muerte a la pareja con la que se conviviera durante un prolongado lapso, de cuya unión nacieron hijos, ello de por sí no configura la agravante de Alevosía, ya que “no se configura la alevosía por la sola calidad de la víctima. Ni aún cuando esta calidad le otorgue al homicida mayor ventaja para cometer el hecho. Aceptar lo contrario sería tanto como pretender transformar una característica personal de la víctima en una conducta que debe ser desplegada por el homicida…” (Carlos Paulino Pagliere – “Homicidio insidioso”, pag. 166, editorial Astrea, 2006).
Por otra parte tal argumentación no fue introducida por la parte acusadora, por lo que el acoger la misma constituiría una violación al principio de congruencia que debe existir entre acusación y sentencia.
TERCERA CUESTION: ¿qué sanción debe aplicarse en el caso y procede la imposición de costas?.-
El Dr. Mario Rodríguez Gómez, dijo:
Sin atenuantes, tomando como agravante que era su concubina, que tenían dos hijos en común a los que trascendió el daño, provocándoles una lesión irreparable, innecesaria, absurda y gravísima, la juventud de la víctima, que Cortez, tenía todas las posibilidades de educación, contención familiar, afectiva y económica, la crueldad y cobardía del ataque, la impunidad con que se condujo y el cinismo de su versión, propias de un canalla “Indudablemente, al negar toda implicación con la culpa y la responsabilidad, la posición canalla resulta antinómica a la rectificación subjetiva; justamente, un rasgo característico del canalla es que siempre se inventa disculpas para todo” cit. Jaques Lacan, Revista Consecuencias Edición N° 3 La canallada y los canallas de nuestro tiempo, Juan Pablo Moll. Como consecuencia de estos argumentos entiendo que la pena ajustada a derecho es la de veintitrés años de prisión de efectivo cumplimiento, accesorias legales y costas.
Que el Dr. Andrés Repetto, dijo:
En función del hecho que se encuentra probado, y la calificación jurídica que por mayoría se ha determinado corresponde aplicar al caso, debemos ahora determinar cuál es la pena con la que ha de sancionarse la conducta reprochada.
La fiscalía consideró que corresponde imponer la pena máxima prevista para este delito, veinticinco (25) años de prisión, ello en función de los argumentos que expuso, los que se encuentran plasmados en el acta de debate.
La querella solicitó la imposición de la pena de prisión perpetua en atención a que consideró que debía calificarse el hecho como homicidio agravado por haber sido cometido con alevosía, sin proponer una pena alternativa en caso de que su petición no fuera receptada.
A su turno la defensa solicitó simplemente la absolución del imputado por considerar que no se había probado, a su entender, la responsabilidad penal reprochada a Cortez, sin haber solicitado en forma subsidiaria la imposición de pena alguna.
Encontrándonos ya en condiciones de determinar qué pena corresponde imponer a Héctor Antonio Cortez, considero que atento la calificación legal a la que se ha arribado por mayoría –homicidio simple-, y teniendo en cuenta las pautas mensurativas previstas por los artículos 40 y 41 del Código Penal, con relación a la conducta reprochada al imputado, tengo como atenuante únicamente su carencia de antecedentes condenatorios.
A su vez tengo como agravantes la violencia demostrada por el imputado en la realización de la conducta reprochada, el desprecio absoluto demostrado a la relación sentimental que lo unía con la víctima Micaela Silvana Recchini, teniendo especialmente en cuenta que es el padre de los dos hijos de Micaela, además de la extensión del daño emocional causado a los hijos de la víctima, a los padres y hermano de Micaela, y la falta de arrepentimiento demostrada por el imputado.
Por todo ello considero justo y equitativo imponer una pena de veintitrés (23) años de prisión, más accesorias legales y las costas del proceso (artículos 491 y siguientes del CPP), en las que se deberá incluir los honorarios profesionales y los gastos en los que se incurriera en la tramitación del proceso conforme consta a fs. 489 y 495 respectivamente.
En lo que a la devolución del vehículo secuestrado respecta, considero que el mismo debe permanecer en su estado actual hasta tanto la presente sentencia adquiera firmeza, garantizando así el pago de las costas y los honorarios profesionales.
Que el Dr. Luis María Fernández, dijo: que por compartir los fundamentos y conclusiones de quien emitió opinión en primer término, me pronuncio en idéntico sentido.-
Que en mérito a la votación que instruye el Acuerdo que antecede, la Cámara Primera en lo Criminal, por mayoría;
FALLA:
PRIMERO: CONDENANDO a HÉCTOR ANTONIO CORTEZ, de circunstancias personales relacionadas en el exordio, como autor material penalmente responsable del delito de HOMICIDIO SIMPLE (art. 79 del Código Penal), a la pena de VEINTITRÉS (23) AÑOS de prisión de efectivo cumplimiento, más la inhabilitación absoluta por igual término de la condena y costas del proceso (arts. 12 del Código Penal; 491 y 494 del C.P.P. y C.).
SEGUNDO: Firme la presente, practíquese por Secretaría cómputo de pena
TERCERO: Respecto del vehículo Renault Megane Dominio DZY-094 secuestrado, estése a lo dispuesto en los considerandos.
CUARTO: REGULAR los HONORARIOS (…)
QUINTO: Protocolícese, queden notificadas las partes por su pública proclamación (art. 365 C.P.P. y C.) y cúmplase. Líbrense, además de las establecidas por Ley 22.117, las comunicaciones de rigor. Fecho, previa vista al Ministerio Fiscal y pago de las costas procesales, archívese.-
[1] Código Penal comentado, Baigún Zaffaroni, Ed. Hammurabi, Parte Especial, T. III, p. 173, comentario de Claudia Verde.
[2] Jorge López Bolado, “Los homicidios calificados”, Ed. Plus Ultra, Buenos Aires 1975, p. 110.
[3] Edgardo Alberto Donna, Derecho Penal Parte Especial, Tomo I, 40 y ss, Ed. Rubinzal Culzoni, marzo de 1999.
[4] Rodolfo Moreno (h), El Código Penal y sus antecedentes, Ed. H. A. Tommasi, Buenos Aires 1923, T IV, p. 337.
[5] Carrara, Francesco “Programa de derecho criminal”, Ed. Depalma, Buenos Aires, 1945 vol. III, p. 174.
