ACUERDO N° 46/2010: En la ciudad de Neuquén, capital de la Provincia del mismo nombre, a los tres días de noviembre de dos mil diez, se reúne en Acuerdo la Sala Penal del Tribunal Superior de Justicia, integrada por los señores vocales Dres. ANTONIO G. LABATE y LELIA GRACIELA M. de CORVALÁN, con la intervención del señor Subsecretario, Dr. JORGE E. ALMEIDA, a los fines de dictar sentencia en los autos caratulados “S.M.D.C. y S.B. s/Incumplimiento de los Deberes de Funcionario Público (6 HECHOS) en Concurso Real” (expte.n°209-año 2008) del Registro de la Secretaría Penal.
ANTECEDENTES: por sentencia nº 28/08, el entonces titular del Juzgado Correccional de la III Circunscripción Judicial con sede en Zapala resolvió, en lo aquí destacable, condenar a S.M.D.C. a la pena de un año de prisión de ejecución condicional por el delito de Incumplimiento de los Deberes de Funcionario Público –tres hechos- en concurso real entre sí (arts. 248 y 55 del Código Penal), disponiendo además su inhabilitación para desempeñar cargos públicos por el término de dos años (fs. 445/459).
En contra de tal resolución los letrados defensores del antedicho, Dres. A.A.D.M. y J.A.Z., con el patrocinio letrado del Dr. O.R.P., recurrieron en casación (fs. 467/481).
El mismo fue declarado admisible por Resolución Interlocutoria n° 83/2009 de este Tribunal Superior de Justicia (fs. 501/505 vta.).
Por aplicación de la ley 2.153 de reformas del Código Procesal (ley 1.677), y lo dispuesto en el art. 424 párrafo 2° del C.P.P. y C., ante el requerimiento formulado el recurrente hizo uso de la facultad allí acordada por lo que, con fecha cuatro de octubre del corriente año se materializó el informe “in voce”, labrándose el acta respectiva (fs. 519/521). En dicha audiencia, el Dr. O.R.P. amplió los fundamentos del recurso originariamente deducido.
A fs. 522 se dispuso el llamado de autos para sentencia.
Practicado el pertinente sorteo, resultó que en la votación debía observarse por los señores Jueces el orden siguiente: Dra. Lelia Graciela M. de Corvalán y Dr. Antonio G. Labate.
Cumplido el proceso deliberativo que prevé el art. 427 del Código de rito, se ponen a consideración las siguientes
CUESTIONES: 1°) Es procedente el recurso de casación interpuesto?; 2°) En su caso ¿qué solución corresponde adoptar? y 3°) Costas.
VOTACIÓN: A la primera cuestión la Dra. LELIA G. MARTÍNEZ de CORVALÁN, dijo: I. En contra de la sentencia n° 28/08 dictada por el entonces titular del Juzgado Correccional de la III Circunscripción Judicial, conforme a la cual se condenó a S.M.D.C. a la pena de un año de prisión condicional por el delito de Incumplimiento de Deberes de Funcionario Público –tres hechos- en concurso real entre sí, su defensa recurrió en casación. Concretamente, la parte impugnante canalizó su queja por ambos cauces de casación (art. 415, incisos 1° y 2° del C.P.P. y C.).
En primer lugar postula una errónea aplicación de la ley sustantiva; así, luego de transcribir la parte medular del fallo en este tópico erige las siguientes críticas:
a) Sostiene que el vocablo “ley”, acuñado en el tipo penal aplicado en la sentencia, debió interpretarse en sentido estricto, es decir como aquel instrumento sancionado por el Congreso Nacional o por la Legislatura Provincial; por ello, ni los decretos del Poder Ejecutivo Nacional o Provincial ni las Resoluciones Ministeriales, ni las Ordenanzas Municipales son “ley”; de allí que aquellos otros instrumentos normativos mencionados en el fallo (vgr. decretos reglamentarios de las leyes 53 y 2141) no debieron haberse valorado en su contra.
b) Destaca que si bien en otra parte del pronunciamiento se alude a que S.M.D.C. inflingió la ley 2.141, no resulta precisado cuál sería el artículo infraccionado, lo cual dejó a la defensa privada de elementos para refutar dicha afirmación.
c) En lo que atañe al hecho del camión recolector de residuos (Hecho 4° de la sentencia) dice que no sólo se trató extensamente en el curso de la respectiva reunión –la cual contó con quórum legal, tal como lo prevé el artículo 176 de la Ley 53- sino que además la sentencia no interpretó correctamente el resultado de la votación, pues ante un voto positivo (el del imputado de autos) y cuatro abstenciones, debió ser leído como “aprobado por mayoría”, conforme a lo previsto en el artículo 197 de la ley 19.550. De acuerdo a este razonamiento entiende que en ese hecho ni siquiera se ha verificado el elemento objetivo del tipo penal. Cita jurisprudencia en abono de su posición.
d) A partir de una cita parcializada del decisorio, donde se consigna: “(…) El intendente y la Comisión Municipal, respectivamente, son las únicas autoridades facultadas para decidir adjudicaciones…”, afirma que el magistrado a-quo malinterpreta, nuevamente, las disposiciones de la Ley 53 pues el único organismo de gobierno en los municipios de Tercera Categoría es la “Comisión Municipal”, la que acumula las funciones ejecutivas y legislativas (art. 182) y por tanto, su Presidente, tal como lo dispone el artículo 186, solamente representa al Municipio. En ese sentido, su deber se ciñe a convocar reuniones, cumplir las ordenanzas, dirigir a los empleados, pero no tiene facultades ejecutivas ni legislativas específicas, motivo por el cual las decisiones referidas a compras o licitaciones deben ser decididas por la Comisión Municipal. Si se pretende –tal como afirma la sentencia- que el Presidente de la Comisión se atribuyó por sí dicha función (dolosamente o con dolo directo), dicha conducta cuadraría en el artículo 246 inciso 3° del Código Penal; delito éste por el cual no fue indagado, ni requerido, ni acusado ni condenado.
Por lo demás, sostiene que más allá de la subsunción legal que pudiera escogerse (vgr. art. 248, in fine, del C.P. ó 246 inc. 3°, ambos del Código Penal), aún en ambos casos estaría faltando el elemento subjetivo, es decir, el dolo directo. Lo fundamenta del siguiente modo:
El dolo, como hecho psíquico pero hecho al fin, debe ser probado por la parte acusadora; no puede derivarse de la simple verificación de los elementos objetivos del tipo penal. En este orden de ideas, y según lo recoge la propia sentencia, se descartó un perjuicio patrimonial para el municipio en tanto las compras fueron a precio de mercado y eran imprescindibles y urgentes para asegurar la prestación del servicio de limpieza y el funcionamiento general del ayuntamiento, conociéndose acabadamente el destino dado a los fondos públicos. Si no hubo entonces ningún propósito patrimonial espurio, no se explica cuál sería el móvil delictivo; extremo éste que ni la sentencia ni la acusación recepta.
Desde otro plano, afirma la existencia de un error de prohibición o, en todo caso, de un error de derecho extra penal, o bien de un estado de necesidad justificante o disculpante.
La primera de las hipótesis la sostienen los letrados defensores a partir de una nota suscripta por uno de ellos (Dr. J.Z.) y del asesoramiento previo dado por el Dr. M., confluyendo en la misma interpretación legal, es decir en la posibilidad de llevar adelante la compra directa apoyada en la nueva cláusula constitucional del artículo 278 ‘in fine’, que alude a estos Municipios de Tercera Categoría, diciendo que “el Presidente de la Comisión está a cargo de la administración del Municipio”, lo que indujo al señor S.M.D.C. a un error de prohibición absolutamente insalvable; extremo que se justifica no sólo en su falta de experiencia y formación jurídico-administrativa, sino también en la precariedad y carencia de medios que tenía ese Municipio, el cual contaba con una planta de dos empleados. De no ser así –dicen- no tendría sentido que se haya documentado toda la operatoria en actas, siendo esa la mejor prueba de que el imputado no tenía conciencia de la desaprobación jurídico-penal de su conducta.
En torno al alegado estado de necesidad, expresan que conforme a las actas n° 21, 25, 26 y 27 las compras realizadas lo fueron, precisamente, en un estado de necesidad y de urgencia. Estado generado por el crecimiento exponencial de la población del municipio de Villa Pehuenia y de toda la provincia del Neuquén, lo que genera a su vez mayor demanda de vehículos y mayor lapso de espera en su entrega; todo lo cual hacía necesario e imperioso que se adquiriere con rapidez los vehículos necesarios para asegurar los servicios públicos correspondientes. Ante esta evidente circunstancia, frente al mero cumplimiento formal de la norma y el aseguramiento de los servicios esenciales del municipio, prevalecían los bienes jurídicos como la salud de la sociedad y el buen funcionamiento de los servicios públicos en general. Graficando el concepto, sostienen que ante una hipotética situación de catástrofe en Villa Pehuenia a partir de la cual debieran adquirirse insumos básicos que superen los cien mil pesos ¿cometería algún delito el Presidente de la Comisión si los adquiriera por compra directa en lugar de llamar a un concurso de precios?. En este caso, dicen, salvando las distancias con el ejemplo dado, igualmente funciona el estado de necesidad justificante o disculpante, pues ya sea que esa situación objetiva de necesidad se hubiera dado o simplemente que su defendido haya creído estar frente a esa hipótesis, en ambos casos su conducta no sería punible.
Cuestiona luego la Defensa diversos vicios de actividad que llevarían a la anulación de la sentencia, a saber: a) afectación del principio de congruencia; b) imposibilidad de verificar el relato de los testigos en el juicio por falta de atestamiento en las actas del debate; y c) incongruencia omisiva, afirmaciones dogmáticas y desvíos lógicos del fallo apelado.
Respecto de la afirmada conculcación del principio de correlación, expresan que el enjuiciado fue indagado y requerido por una administración fraudulenta en perjuicio del erario público y que el Juez, sin embargo, lo condenó por incumplimiento de los deberes de funcionario público; entendiendo que el disímil encuadre jurídico derivado de una mutación sorpresiva para él y para sus asistentes técnicos, ha repercutido negativamente en su derecho de defensa.
En lo que atañe a las actas, afirman que no se ha podido controlar la juridicidad de la sentencia en tanto no se atestó en dichos documentos públicos lo que declararon los testigos durante el debate, debiendo para ello recurrir a lo que la sentencia afirma que dijeron, situación que se opone al exhaustivo control que debe llevarse a cabo en la instancia de casación.
En referencia al último embate formal, señala como una omisión dirimente por parte del juzgador el hecho de que durante la discusión final se hizo mención que a través del Acta n° 12/17 se aprobaron los ejercicios contables y la situación patrimonial de los años 2.005 y 2.006 de la Municipalidad de Villa Pehuenia, la cual detalla de modo expreso la compra de los tres vehículos adquiridos y sus precios; acta que fue aprobada por tres miembros de la Comisión, entre ellos el denunciante Eduardo López. Tal documento, a su modo de ver, implicaba la ratificación de la gestión hecha por el Presidente de la Comisión y servía para suplir cualquier vicio formal en su origen, y no obstante haberlo opuesto en el juicio como defensa no fue sopesado ni refutado por el magistrado de grado, afectándose así la sana crítica racional.
Otra omisión, considerada de igual tenor por la Defensa se refería a que no se aludió al testimonio de J.E.C. en cuanto a que las compras de las camionetas Berlingo fueron discutidas dentro del seno de la Comisión Municipal. De allí que la imputación a S.M.D.C. de su incumplimiento funcional a partir de las resoluciones adoptadas por él en ese ítem, con prescindencia del tratamiento previo que este tema tuvo dentro de la Comisión Municipal de Villa Pehuenia resulta impropio. Máxime en atención a que la propia Acta n° 25 daba cuenta de esas adquisiciones, lo que refleja que no hubo en el enjuiciado la intención de ocultar ese acto a sus pares, extremo que confluye en la ausencia del dolo directo.
En cuanto a las afirmaciones dogmáticas que postula en su recurso, sostiene que ha quedado inexplicado en la sentencia de qué modo se ha acreditado aquel dolo directo, necesario para la configuración del tipo penal, lo que igualmente afectaría los principios lógicos de identidad y de no contradicción pues no existiría dolo sin especificación del móvil que lo inspira, tal como se ocuparon de señalar en críticas anteriores.
Dentro de los vicios de razonamiento achacados a la sentencia, dicen que según el texto del artículo 273 de la Constitución Provincial “Son atribuciones comunes a todos los municipios, con arreglo a sus cartas y leyes orgánicas: a. Las de su propia organización legal y libre funcionamiento económico, administrativo y electoral […] Administrar los bienes municipales, adquirirlos o enajenarlos. Para este último caso se requerirá dos tercios (2/3) de votos del total de miembros del Consejo…”, coligiéndose entonces que, cuando la norma alude a “…este último caso…” debe interpretarse que se requiere los dos tercios de votos para supuestos de enajenación, pero no de adquisición como erróneamente interpretó la sentencia; y que por otra parte, el artículo 278 de la Carta Magna provincial consigna que “Los municipios de tercera categoría [tal el caso de Villa Pehuenia] son gobernados por comisiones municipales y se rigen por la ley general que determina su organización y funcionamiento”, es decir que tienen plena autonomía administrativa. De allí que la exégesis del Dr. Saccoccia respecto de los incumplimientos que pudo haber realizado S.M.D.C. a la luz de la ley provincial n° 53 (que no regiría para el caso de los municipios y que por lo demás sería de acatamiento imposible en algunos casos por existir tan sólo dos empleados administrativos), contraviene la propia Constitución Provincial.
II.- Que luego de analizado el recurso, la sentencia cuestionada así como las demás constancias del legajo que se vinculan con los planteos de la Defensa, soy de opinión –y así lo propongo al Acuerdo- que la casación deducida debe ser declarada improcedente.
Razones de sistemática casacional hace que se atienda, en primer término, las censuras referidas al motivo formal, pues sólo a partir de una sentencia formalmente válida podrá efectuarse el control de subsunción legal que igualmente se reclama.
1) El agravio referido a la afectación del principio de congruencia no resulta de estimación.
S.M.D.C. fue formalmente indagado, entre otros, por los siguientes hechos:
“(…) N°2: Que durante el año 2.005, los nombrados [en referencia al imputado de autos y Sandro S.B.] adquirieron un automóvil Cirtoen, marca Berlingo, dominio EUJ 870, sin solicitar cotización como mínimo a tres comerciantes, como lo establece el Art. 47 de la Ley N°53, sin que la comisión Municipal aprobara la adjudicación conforme lo establece el Art. 48 de dicha ley. Omitieron requerir poder y/o autorización como exige el Art. 72 Reglamentario de la Ley N°53, ya que de la Orden de pago N° 520 surge que el beneficiario es una persona jurídica ‘Fiorasi e Hijos S.A.’, el cual no tiene relación con el adjudicatario del concurso ‘El Negrito Automotores S.A.’. Se omitió la orden de pago con cheque N°62142838 por el valor de $29.700, omitiéndose la orden de compra conforme lo dispuesto por el Art. 69 del Reglamento de la Ley N°53.; N°3: Que durante el año 2.005, los nombrados aprueban mediante Resolución N°68/05, el llamado a concurso de precios para la adjudicación de un utilitario, así se adquiere en la suma de $30.900, a la firma ‘El Negrito Automotores S.A.’, quien cotiza por cuenta y orden de la empresa “Fiorasi e Hijos S.A., una unidad marca Citroen, modelo Furgón 1.9, diesel 0km, dominio FBP 953, resultando beneficiario, según orden de pago, del cheque 62241059, una persona jurídica y fue retirado por una persona física, todo ello, en violación al Art. 72 del Reglamento de la Ley N°53. Asimismo, la adjudicación de la presente venta, no fue aprobado por la Comisión Municipal, como lo establece el Art. 48 de la Ley N°53, y no existe orden de compra conforme lo dispone el Art. 69 del Reglamento de la Ley N°53, factura de compra, título del automotor, ni comprobante de recepción del bien por la Municipalidad; N°4: Que durante el año 2.005, por Ordenanza N°019/05 (10/08/05), el ejecutivo municipal, procede autorizar la compra directa a la firma ‘Emebesur S.A.’, de un camión 0 km, marca Mercedes Benz N°1720, modelo CS6 equipado con compactado de residuos, por un valor de $197.500, emitiéndose al efecto orden de compra N°351 de fecha 12/08/05, sin el correspondiente impuesto de sellos, librándose orden de pago N°1519, a favor de ‘Emebesur S.A.’, por un valor de $193.798,75, violando las disposiciones de la Ley N°2141, y su decreto reglamentario N°2758/95, modificado por el Decreto N°1871/04, que establece que las contrataciones de más de $40.000 y hasta $200.000 deberán serlo por licitación privada. Asimismo se atribuye que dicha compra no contó con la aprobación presupuestaria de la unidad, el aval o aprobación de los concejales, conforme lo establece el Art. 48 de la Ley N°53, la orden de compra debidamente recepcionada, y factura de la unidad, título del automotor del municipio, ni comprobante de recepción del bien…” (fs. 176 vta./177 y 200/205).
Por otro lado, en el requerimiento de elevación a juicio, se detallaron los hechos en idéntico sentido y se calificó el accionar del imputado como constitutivo del delito de Incumplimiento de los Deberes de Funcionario Público (6 hechos en concurso real), arts. 248 y 55 del C.P. (fs. 256/265 vta.).
Similar situación ocurrió al detallar los hechos imputados en el auto de clausura de la instrucción y elevación a juicio correccional (fs. 280/285 vta.).
Asimismo en el debate, el titular de la vindicta pública, expresó lo siguiente: “…Este Ministerio Fiscal, va a ratificar la acusación oportunamente efectuada a fs. 256/265, por el delito de incumplimiento a los deberes de funcionario público, respecto del Sr. Silvio Mauro S.M.D.C. (…), aclaro, a fin de no tener un planteo de nulidad, que por el tiempo que lleva esta audiencia no voy a describir cada uno de los hechos. Quedó demostrado en ésta audiencia de debate que el Sr. S.B. y el Sr. Mauro S.M.D.C. no cumplieron con lo que debían hacer según su función, a pesar de su experiencia política, no cumplieron con lo que la ley establece…” (fs. 436 vta.).
Surge de la sentencia correccional que se tuvieron por probados, y consecuentemente se condenó a S.M.D.C., por los hechos que a continuación se detallan:
“(…) N°2: Relacionado con la orden N°520 por $29.700, por la compra de Citroen Berlingo, dominio EUJ 870, trámite realizado por concurso de precios, sin invitar a tres comerciantes como exige el Art. 47 de la Ley N°53, sin la conformidad de la Comisión Municipal (Art. 48), y finalmente sin acreditar la representatividad del beneficiario de la obra en relación con el adjudicatario del concurso y sin extender orden de compra conforme el Art. 69 de la Reglamentaria a la Ley N°53…”; “(…) N°3: Corresponde a la orden de pago N°1181 emitida a favor de la firma Fiorasi e Hijos S.A. adjudicataria de un concurso de precios representada en el mismo por la firma “El Negrito Automotores S.A.”, por una unidad Citroen, Modelo Furgón 1.9, Diesel, 0km, dominio FBP 953 que fuera abonada mediante Cheque N°62241059; Que al respecto sostiene la acusación fiscal, se ha incumplido el Art. 72 del Reglamento de la Ley N°53 por no haberse acreditado la representatividad de la persona física que cobra ese precio en nombre del beneficiario del Concurso de Precios, que no fue aprobada la operatoria por la Comisión Municipal (Art. 48 Ley N°53), que no existe orden de compra del vehículo (en violación al Art.69 del reglamento citado), ni factura de compra, ni recepción del vehículo…”; “(…) N°4: Imputa la Fiscalía que el Ejecutivo Municipal por Ordenanza N°019/05 de 10/08/2.005, dispone la compra directa a la firma Embesur S.A. de un camión 0km Merceces Benz N°1720, equipado con recolector compactador de residuos por un valor de $197.500, emitiendo la orden de compra N°351 de fecha 12/08/05, librando orden de pago N°1519 por la suma de $193.785,75, violando las disposiciones de la Ley N°2141 y su Decreto Reglamentario N°2758/95 y Decreto N°1871/04, que exigen para ese monto licitación privada. Que no contaron con aprobación presupuestaria ni con la aprobación de la Comisión Municipal (Art. 48 Ley N°53), ni fue correctamente recepcionada la orden de compra ni se hizo factura por la unidad” (Cfr. fs. 454/455); agregándose en el punto sindicado con N°12, que “en los hechos individualizados como 2, 3 y 4, en ellos clara y abiertamente los encartados no cumplen con las leyes que les compete, allí se han violentado como se describe precedentemente en cada caso, los Art. 47 y 48 de la Ley N°53, Art. 69 de la Reglamentación de la Ley N°53, así como la ley 2141…” (fs. 457).
En síntesis, conforme las piezas reseñadas y contrariamente a lo afirmado por el recurrente no se evidencia la violación al principio de congruencia pues no se cumple con ninguno de los requisitos exigidos para hacer viable la procedencia de dicho planteo, toda vez que no hubo una alteración esencial de los hechos, ni de la calificación legal que generara indefensión al imputado, ni se restringió la posibilidad de presentar pruebas defensivas. Adviértase en este tópico que la falta de cumplimiento funcional estuvo presente aún desde que el Ministerio Público Fiscal solicitó la instrucción del sumario (fs. 167/169 vta.), sobre dicha conducta fue requerido a juicio (fs. 265 vta.); en esos términos se presentó el caso y rondó su alegación de clausura (fs. 435/444, en especial fs. 436 vta.), lo cual ha tenido plena correspondencia con la calificación aplicada por el juzgador (fs. 459); de allí que no se aprecia, siquiera de forma mínima, el déficit desarrollado por los letrados defensores en su impugnación.
2) En cuanto a la nulidad por falta de atestación del contenido de la prueba testifical rendido durante el transcurso del debate, el tenor del agravio lleva a recordar que para que el acta pueda ser tachada de nula será menester que haya omitido alguna de las expresas previsiones que, según lo dispone el Art. 359 C.P.P.y C., debía contener. Esto no ha ocurrido en autos; la trascripción de los contenidos de las declaraciones no surge de la enumeración que contiene la norma citada, con lo que resulta plenamente aplicable aquí, lo expresado por Ricardo C. Nuñez, en el sentido de que: “El acta no debe contener necesariamente la mención de todo lo ocurrido en la audiencia, sino las prescriptas por la Ley o que el Presidente ordene hacer o las que soliciten las partes bajo protesta de recurrir en casación” (Cfr. “Código Procesal de la Provincia de Córdoba. Anotado”, Ed. Lerner, Córdoba, 1.986, P. 370). Criterio que en términos generales es seguido en R.I. N°167/2.006 “BURGOS”, dictada por éste Cuerpo, donde se determinó que: “Por lo demás, si el señor defensor, consideraba que se debía dejar expresa constancia de los dichos de algunos de los testigos que depusieron en el debate, debió pedir a su tiempo (durante la audiencia), que el señor Presidente ordenara dejar las constancias pertinentes (Art. 359 inc. 6 del ritual local); y recién, si ello no se cumplía, agraviarse de tal circunstancia. Pero nada de ello ha ocurrido ni surge del acta de debate en cuestión; por lo que las afirmaciones que la sentencia realiza de los dichos de los testigos deben considerarse correctas y válidas…”. Situación que se vislumbra en autos, toda vez que del acta de la audiencia de debate obrante a fs. 435 realizada el día 19 de Mayo de 2.009, firmada por el juez correccional y la secretaria interviniente, no se advierte en modo alguno, que hubiera existido alguna solicitud de constancia en actas, por parte de la Defensa Técnica del encartado.
En idéntica dirección se ha señalado que “…las actas de debate no constituyen una transcripción de lo ocurrido en él, son sólo una síntesis; lo asentado en esos instrumentos puede ser defectuoso e incluso incompleto pero si un detalle concreto no está impuesto expresamente por la ley ello no conduce a la nulidad. Por otra parte, de acuerdo al inc. 6° del art. 364, las partes pueden solicitar al tribunal que se deje constancia en acta sobre determinadas menciones que surgen en el debate. Por lo tanto, corresponde descartar perjuicios para la defensa si los defensores particulares no solicitaron oportunamente que las declaraciones del imputado o de los testigos que ahora pretenden precisar mediante constancias notariales, se transcribieran…” (Cámara Nacional de Casación Penal, Sala I, Magistrados: Catucci, Bisordi, Rodríguez Basavilbaso, Reg. N° 6494.1, “Zapata, Esteban Eduardo s/ recurso de queja”).
Por lo demás, la falta de recepción de lo declarado por cada uno de los testigos en el debate no resulta susceptible de afectar la doctrina del máximo esfuerzo revisor establecida in re “Casal” (C.S.J.N., 328:3399), ya que de pretenderse la consignación íntegra de ese contenido para, a partir de su propio texto, efectuar el control de juridicidad que reclama, supondría otorgarle a ese instrumento un valor superior al del propio juicio, subviertiéndose los principios de inmediación y publicidad propios del sistema oral.
3) Resta el tercer punto de crítica, ya con atingencia al contenido de la propia pieza sentencial (vgr. incongruencia omisiva, afirmaciones dogmáticas, conculcación de la sana crítica racional, etc.).
En cuanto a la afirmada falta de respuesta a planteos idóneos de la Defensa, tal como ha venido señalando este Cuerpo en anteriores pronunciamientos, el vicio de las resoluciones judiciales que se denomina comúnmente como “incongruencia omisiva” aparece en aquellos casos en los que el tribunal de instancia vulnera el deber de atender y dar respuesta a aquellas pretensiones esenciales, introducidas temporáneamente al proceso por las partes, frustrando con ello la tutela judicial efectiva, erigida como garantía de raigambre constitucional (art. 58 de la Constitución Provincial; art. 8.1 de la Convención Americana de Derechos Humanos; art. 14 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y art. 75 inc. 22 de la Constitución Nacional). Este déficit en la motivación se encuentra sujeto a la condición de que la resolución haya dejado de pronunciarse sobre concretos problemas de derecho debatidos legal y oportunamente, extremo que a su vez encuentra su matiz en la condición de que dicho silencio no pueda interpretarse, razonablemente, como una desestimación tácita o implícita del planteo, lo que sucede cuando los argumentos de la resolución dictada en la instancia son plenamente incompatibles con la cuestión introducida.
Bajo este marco, una atenta lectura del legajo me persuade de que el decisorio atacado no padece aquel déficit en su motivación:
Como se recuerda, los curiales de confianza del imputado expresaron que el magistrado omitió considerar los dichos del testigo Calegari.
Lo señaló en los siguientes términos: “…Es cierto que la instrumentación de esa compra (en referencia a las dos camionetas Berlingo), nuestro asistido la efectuó mediante resoluciones adoptadas por él, pero aunque ello no figura en las Actas del cuerpo, en la realidad de los hechos S.M.D.C. había comentado en la comisión el tema […] La omisión de mencionar el testimonio de Calegari, aludiendo a este hecho, es otra omisión dirimente…” (fs. 417).
Sin embargo, es la propia sentencia la que trajo a colación ese detalle “(…) prestó declaración Javier Esteban Calegari quien fue Secretario Privado del Intendente quien en lo sustancial sostuvo que había un conflicto entre el presidente y los demás miembros […] Con relación a los vehículos que el municipio adquiriera, dos Berlingo, un Sprinter y un camión recolector de basura, sostiene que ello fue tratado, que todos sabían y que debe constar en las actas de la comisión…” (fs. 453).
Lo que ocurrió, más que una omisión de prueba dirimente, es que existió una ponderación de ese elemento de prueba en contra del interés pretenso del recurrente, pues la afirmación que se dice desatendida (plasmada expresamente en el fallo) fue sopesada con otros testimonios y prueba documental que apuntaban en dirección contraria, como ser los dichos de Eduardo López y de Andrea Lilian Ricard, así como las propias actas de la Comisión Municipal (cfr. fs. 452, acápite ‘2.d’; fs. 452 vta., acápite 2.g; fs. 454, acápite 5 in fine y acápite 6, último párrafo).
Por lo demás, la falta de respuesta al argumento de que la aprobación presupuestaria por parte de la Comisión Municipal (según su punto de vista) ha significado sanear las conductas de su defendido no deviene sustancial en tanto, como se sabe, el delito en estudio es de consumación instantánea; en otras palabras, se consuma con la resolución o la orden dada, cualquiera sea la finalidad del autor (cfr. Villada, Jorge Luis “Delitos Contra la Administración Pública”, ed. Abeledo Perrot Bs. As., 1999, pág. 226; Donna, Edgardo Alberto “Derecho Penal. Parte Especial”, Rubinzal Culzoni Editores, Santa Fe, 2000, t. 3, pág. 170; entre otros); mal podría alegarse entonces, como argumento dirimente a su favor, que las conductas abonadas a S.M.D.C. desaparecieron por la sola aprobación del presupuesto de Villa Pehuenia. Y a esta altura corresponde poner de resalto que “(…) [p]ara que la motivación del fallo sea completa no es preciso que el tribunal tome en consideración todos los argumentos de la acusación o la defensa, sino lo que sirve para justificar su conocimiento en orden al hecho y responsabilidad del imputado, y a su calificación jurídica ‘sin polemizar con la defensa’ cuyos argumentos y alegaciones no está obligado a considerar, sino sólo en lo que sea esencial y fundamental para la decisión…” (cfr. Fernando de la Rúa, “La Casación Penal”, ed. Depalma, Bs. As., 1994, pág. 122).
Descartados así los vicios de actividad previos al dictado de la sentencia como a la falta de completitud de esta última o de su ilogicidad, resta responder a las censuras vinculadas con el motivo sustantivo.
En este cauce, menciona a modo introductorio un error de tipo objetivo en la calificación de los hechos abonados a S.M.D.C., puesto que según interpretó la Defensa aún tomando como ciertos los hechos atribuidos a su defendido, éstos cuadrarían en el artículo 246, 3er. párrafo del Código Penal, es decir, en el delito de Usurpación de Cargo Público (por el cual no fue requerido). Lo dice porque en cierto fragmento del fallo se alude al término “Intendente” y a su función ejecutiva propia, y que al ser Villa Pehuenia un municipio de tercera categoría no existe un cargo semejante, puesto que las funciones ejecutivas y legislativas recaen en una “Comisión Municipal” de la cual el encausado sólo la preside.
Esta crítica tampoco es atendible pues más allá del empleo aislado de ese vocablo (solamente se verifica a fs. 457), resulta claro que siempre el Juez Correccional aludió a S.M.D.C. como Presidente y miembro de la Comisión Municipal de Villa Pehuenia y que sus conductas se dieron en el contexto de esa actividad funcional (cfr. fs. 454, 4° párrafo; 454 vta., 2° párrafo; 455, 5° párrafo; 456, 2° y 3° párrafo, 456 2° párrafo; entre otros).
Más allá de esta observación, todo el desarrollo de la queja casacional se ha enderezado a persuadir a esta Sala de que el acusado no actuó con el dolo directo que la figura legal requiere. Propuso en este sentido la ausencia de un móvil o finalidad a partir de que las adquisiciones de los rodados fueron a precio de mercado y que no se verificó un perjuicio patrimonial para el erario público (fs. 474 vta.).
Este argumento tampoco resulta de recibo pues el delito de Incumplimiento de los Deberes de Funcionario Público es autónomo; por lo tanto, de existir un ánimo diferente a la consumación del tipo objetivo, como por ejemplo, la extralimitación de sus atribuciones como medio para realizar una malversación de fondos públicos o la procuración de un lucro para sí o para terceros, la conducta atribuida se desplazaría hacia una figura concursal o bien hacia otro tipo penal ajeno al aplicado. De allí que la doctrina más moderna concuerda en que esta figura no exige un elemento subjetivo extraño al dolo (confr. CREUS C., Derecho Penal. Parte Especial. Tomo II, Astrea, P. 261). Antes bien, aún con cierta imprecisión, en la doctrina citada ut supra, en el uso del vocablo malicia, de lo que se trata es de que el autor, conociendo el mandato legal, tome la decisión de no aplicar dicha norma o retardar indebidamente su cumplimiento, “prescindiendo de ella como si no existiera” (CREUS; C.: Ob. Cit.,P. 258), lo que no es otra cosa que la definición de dolo, es decir que el autor haya tenido conocimiento y voluntad de realizar todos y cada uno de los elementos del tipo objetivo (DONNA E. A., DE LA FUENTE J. E., MAIZA M. C. I., PIÑA R.G.: “El Código Penal y su interpretación en la jurisprudencia”, Tomo IV, Rubinzal Culzoni, Buenos Aires, 2.004, P. 341, citando a “S.T.J. de Ushuaia, 26/02/1991, “Fiscal ante el Superior Tribunal de Justicia s/ Dcia.”, Expte. N°416/00, webrubinzal penal 6.7.1.r.l”).
Esta intención de realizar el tipo objetivo, merece no obstante una aclaración de mi parte: debe distinguirse entre la irregularidad administrativa, susceptible de corrección por la propia Administración, de la irregularidad constitutiva de delito. Para que esta última se verifique el apartamiento debe ser manifiesto, palmario o evidente; no se trata de la mera vulneración de una formalidad legal sino de la adopción de una resolución que viola un claro texto legal sin ningún fundamento, cuando se omiten totalmente las formalidades administrativas o cuando el funcionario actúa con desviación de poder. Como enseña Marco A. Terragni, “(…) queda amenazado con pena sólo un apartamiento considerable de la línea de actuación que marcan las reglas. Esto ya que no es dable concebir que el funcionario público, en la totalidad de los actos de la vida oficial cotidiana, esté continuamente bajo la coacción de la ley penal, porque si así fuese le resultaría imposible cumplir cualquier tarea con espontaneidad (…) El concepto de abuso de autoridad no posee un contenido inmodificable, por el contrario puede variar según el contexto de referencia, es necesario, sin embargo, diferenciarlo del ilícito disciplinario, así como precisar su alcance a fin de evitar que se reprima con la misma sanción las formas de abuso graves y aquéllas más leves…” (cfr. “Delitos propios de los funcionarios públicos”, Ediciones Jurídicas Cuyo, Mendoza, 2005, págs. 60 y 61).
Aplicándose este criterio doctrinal al caso traído a esta instancia, existe en el imputado una evidente desviación del poder amparada por la norma penal en estudio. La sentencia lo analiza ampliamente cuando refiere que “(…) el imputado [en relación a los hechos probados] dispone por sí, sin la aprobación de la Comisión Municipal e incluso contra las prevenciones que al respecto le formulan sus compañeros de Comisión, no cumple con el llamado a licitación (…) La lectura de las Actas de la Comisión Municipal va exhibiendo el paulatino deterioro con el tiempo de la relación institucional y funcional del Presidente de la Comisión con los demás miembros. Ya toma un camino irreversible en la sesión del día 10 de agosto de 2005 en la que directamente S.M.D.C. los desafía haciéndoles saber que realizará directamente la compra aunque no le presten la autorización legal aclarando que ‘pedirá un abogado y si es favorable comprará el camión’. Analicé precedentemente que a ese momento el Sr. Presidente ya había firmado la ordenanza ese mismo día, de modo que aparece como pueril la supuesta consulta al asesor letrado cuando la misma no podía sino ser posterior a sus hechos consumados (…) Los testimonios de Andrea Ricard y Eduardo López me resultaron totalmente convincentes en el ‘desvalimiento’ que sintieron durante sus funciones y cómo paulatinamente iban poniendo objeciones a los pedidos del Presidente fundadas en la falta de claridad de su conducción. Se advierte de las constancias de las Actas que en casi todas las ocasiones en que el Presidente y Secretario brindaban una información tendiente a conseguir un despacho determinado, no se exhibía la documentación que se correspondiera con lo que afirmaban (…) Así, cuando se informaba de un Concurso de Precios o de una licitación, de quienes habían sido invitados a participar, de quienes se habían presentado, de cuáles proyectos se habían frustrado, porqué razones, los miembros de la Comisión Municipal no tenían como verificar las aseveraciones del Intendente, no participaban de las aperturas de los Concursos y no podían cotejar con los documentos pertinentes que las cosas hubieran sucedido como el Presidente las relataba…” (cfr. fs. 247/8).
Por ende, el tipo penal fue aplicado correctamente por el magistrado sentenciador, ya que la prueba instrumental y en especial la testifical rendida en la audiencia oral demuestran cabal conocimiento del imputado acerca de la ilegalidad de los actos reprochados, que por lo demás le fue advertida por sus propios colegas de Comisión y su intención manifiesta de actuar fuera de ese cauce.
En este punto, a la luz de los argumentos transliterados, no ha de receptarse que la aseveración conclusiva del magistrado sea dogmática (tal como lo afirma el recurso a fs. 474) pues las valoraciones del juzgador evidencian no ya la ignorancia de alguna norma administrativa por parte del Presidente de la Comisión Municipal inherente al modo de adquirir bienes para la comunidad, sino su deseo manifiesto de prescindir de los andariveles corrientes para dicho menester. En este orden de ideas, resultan oportunas las consideraciones doctrinales del tipo penal aplicado: “(…) Hay funcionarios que, so pretexto de ser ejecutivos, creen que su poder es superior. Prepotentes, les importa poco lo que dice el texto escrito, y es así que se rigen por sus propias pautas. Quien abusa de la autoridad y hace mal uso de ella, imponiéndose de manera extraña a lo que regularmente corresponde es, en la esfera de su actuación, el equivalente a un autócrata. Al prever un castigo para una conducta, el Estado procura salvaguardar el interés general de que no haya comportamientos de este tipo, los que son perniciosos ya que debe infundirse a los miembros de la sociedad la convicción de que el respeto a la ley es lo único que permite vivir armoniosamente en comunidad…” (Terragni, Marco Antonio, op. cit., pág. 59).
Asimismo, han sido diversas las opiniones sustentadas por los distintos autores, con relación al alcance que debe otorgarse al vocablo ley, cuyo incumplimiento exige el tipo previsto en el artículo 248 del Código Penal, así, para algunos debe entenderse ley en sentido formal, y para otros la acepción ley resulta comprensiva además de las reglamentaciones, decretos y ordenanzas municipales. Sin embargo, debe tenerse en cuenta que en el caso de autos, el juez correccional detalla claramente en la sentencia que S.M.D.C. violó ostensiblemente los artículos 47, 48, 50 de la Ley N°53 y el artículo 64, inciso 11, de la Ley N°2141, por lo que resulta insustancial expedirse respecto de esa discusión doctrinaria. Y más allá de lo anterior, resulta claro que el nombrado tuvo la voluntad de actuar sin respetar los procedimientos para la adquisición de bienes, establecidos por las Leyes Provinciales N°53 y N°2141, demostrando de esta manera su intención de oponerse a las mismas. De allí que corresponda rechazar el argumento esgrimido en torno al error de prohibición (Art. 34 inc.1 ), toda vez quedó acreditado, como bien menciona el juez de grado, que el nombrado tenía pleno conocimiento del tipo objetivo.
Con relación al planteo del estado de necesidad como causa de justificación que eliminaría la antijuridicidad de los actos imputados, no se verifica que el camino seguido por el imputado haya sido la única opción que tuvo. Más allá de los consabidos conflictos políticos suscitados en el seno de la Comisión, tuvo a su alcance los procedimientos establecidos por la legislación vigente aplicable y sin embargo no lo hizo.
Tampoco se advierte, no obstante lo alegado en sentido contrario por la Defensa, que haya existido un peligro actual e inminente que lo haya obligado a actuar en violación de las Leyes N°53 y N°2141, ya que las circunstancias planteadas no logran conformar dicha situación. Como se sabe, el mal grave, para que se configure, debe ser inminente “(…) con lo que se requiere que su ocurrencia se prevea en un lapso suficientemente breve como para que el sujeto actúe en forma inmediata; la simple revisión de un mal grave futuro, pero no inminente aleja la justificante…” (CNFed. Crim. Y Corr. Sala I, 02/03/1.989 ED, 139-759).
Reconocida doctrina ha determinado que “…se parte de una situación fáctica en la que un bien jurídicamente protegido sólo puede ser salvado a costa de otro (la llamada colisión de bienes); no debe haber otra salida que comporte daños de menor entidad. Además, por la misma razón el peligro que amenaza producirse tiene que ser, según el texto de la ley, un peligro actual, de modo que la injerencia del estado de necesidad sólo es lícita a último momento: antes de eso, no cabe excluir aun la posibilidad de conjurar el peligro de otro modo…” (STRATENWERTH G.: “Derecho Penal. Parte General. I. “El hecho punible”, trad. de la segunda ed. alemana (1.976) de Gladys Romero, Edersa, Madrid, 1.982, P.224)”.
Bajo estos parámetros, la argumentación del impugnante dada a fs. 474, en cuanto a que las compras directas (sin licitación) eran un medio más ágil en atención al genérico crecimiento de la venta de automotores y la consecuente prolongación de los plazos de entrega de las unidades cero kilómetro no cuadran en el estado de necesidad justificante o disculpante.
Los curiales además señalaron, ya en específica referencia al hecho n° 4 del fallo, la existencia de quórum y mayoría suficiente para la compra del camión recolector de residuos como forma de alejar uno de los elementos nucleares del tipo penal; sin embargo, este argumento tampoco podrá prosperar: debe tenerse en cuenta que el artículo 183 de la Ley n° 53, determina que las decisiones de la Comisión Municipal se tomarán por simple mayoría de los miembros presentes. Exceptuándose los casos contemplados en dicha ley, y las ordenanzas impositivas, y de autorización de gastos especiales. Estas últimas requerirán el voto de por lo menos tres municipales. La compra de vehículos constituye, sin lugar a dudas, un gasto especial, por lo que se requiere el voto positivo de por lo menos tres municipales.
Con respecto al cómputo de los votos abstenidos, dable es destacar, que sin perjuicio de que parte de la doctrina considera que la abstención vale como voto contrario (Cfr.: RICHARD, E.H.; MUIÑO O.M: ”Derecho Societario”, Astrea, Buenos Aires, 2.007, P.568), entendemos que no corresponde computarlos ni positiva, ni negativamente. Ello es así, toda vez que conforme la regla sentada por el Art. 919 CCiv., la abstención no puede interpretarse como conformidad ni como disconformidad, por lo que el "no voto", no resulta computable en favor de la mayoría, ni de la minoría. Lo contrario implicaría que quien voluntariamente se ha abstenido de votar, apareciera no obstante adhiriendo en los hechos a la decisión -positiva o negativa- respecto de la cual no tuvo interés en expedirse; ello supone, en definitiva, un indebido cercenamiento del derecho individual de abstenerse de votar.
En virtud de lo expuesto, resulta claro que la decisión no contó con la mayoría requerida por la norma legal aplicable.
Por otro lado, resulta ilógico considerar que la Ley n° 2141 de Administración Financiera y control de recursos no sea aplicable a los municipios, más aún, cuando la misma determina que sus disposiciones son aplicables a todo el sector público provincial, sin perjuicio de la enunciación descriptiva que realiza con posterioridad.
Congruente con este punto, la Corte Suprema de Justicia de la Nación ha señalado que “(…) el límite fundamental para determinar el ámbito de legitimidad y de legalidad de las autonomías de los municipios en los órdenes institucional, político, administrativo y financiero, se encuentra en el principio de razonabilidad contenido en el artículo 28 de la Ley Fundamental, en virtud del cual las constituciones provinciales no pueden, bajo la apariencia de reglamentar tal autonomía, trasponer los límites de lo racional y razonable para la vigencia efectiva de los municipios…” (C.S.J.N., Fallos: 328:175); es decir que la normativa constitucional citada por la Defensa (arts. 273 y 278 de la Constitución de la Provincia del Neuquén) “…no confiere a los municipios el poder de reglar las materias que le son propias sin sujeción a límite alguno…” (C.S.J.N., Fallos: 327:4103).
Creo así haber fundado las razones por las cuales, como ya anticipara, la casación deducida debe ser declarada improcedente. Mi voto.
El Dr. ANTONIO G. LABATE, dijo: Adhiero desde ya a los fundamentos dados por la señora Vocal preopinante, a lo que me permito agregar lo siguiente:
La Defensa del enjuiciado propuso, desde diferentes perspectivas, múltiples hipótesis que excluirían el aspecto cognitivo y volitivo requerido por la figura penal en estudio. Sustancialmente, postuló que por carecer el imputado una formación idónea en el campo del derecho no podía conocer acabadamente las normas que se le imponían como obligatorias en torno a la adquisición de los automotores ya referidos (error de prohibición), a lo que agregan que ese error era invencible por haber surgido del propio asesoramiento letrado requerido por S.M.D.C. (en específica referencia al supuesto dictamen que le envió el Dr. Jorge Zanini).
Por lo demás -dicen- habría estado sujeto a una situación de extrema necesidad (o hubo de entenderlo así) de forma tal que lo llevó a actuar sin la aquiescencia de los restantes miembros de la Comisión.
Dando respuesta al primero de los embates, corresponde recordar que el error de prohibición que los defensores acusan afecta la comprensión de la norma prohibitiva por desconocimiento de su existencia, de su validez, o de su alcance. Sin embargo, ello no acontece en autos. Veamos:
Tal como lo recordó el voto que abrió el Acuerdo, los hechos identificados en el decisorio como “2” y “3” remiten a que Silvio Mauro S.M.D.C. adquirió, en fechas diferentes, dos automotores cero kilómetro tipo furgón (uno para asignar a la Secretaría de Turismo y el otro para la Subsecretaría de Producción [según Resoluciones n° 39/05 y 75/05], respectivamente) y que en ambos casos, según lo recoge la sentencia, “(…) el tema no fue tratado en el seno de la comisión y no se contó con la aprobación de la Comisión, ni del llamado a concurso de precios ni de la adjudicación…” (cfr. fs. 454 último párrafo y fs. 454 vta.). Esta conclusión fue erigida con corrección lógica a partir del contenido de las copias del libro de Actas de la Comisión Municipal (que evidencian que aquellas compras nunca se debatieron en dicho ámbito), como así también a través de diversa prueba testifical rendida oralmente (vgr. declaraciones coincidentes en ese extremo, prestadas en el juicio por los miembros titulares Eduardo López y Andrea Ricard), a lo que se suman las actas de apertura de sobres (que descartan la presencia de alguno de los integrantes de la Comisión).
El “consejo letrado” al que alude el recurso de casación en nada se vincula con las adquisiciones de los furgones a los cuales me vengo refiriendo. Por el contrario, el supuesto asesoramiento que menciona la impugnación atañe exclusivamente al camión recolector de residuos, tal como surge de aquella misiva:
“…me dirijo a Ud. a los efectos de cursarle dictamen legal respecto de la posibilidad de Adquirir por compra directa un Vehículo del tipo camión provisto de un recolector compactador…”.
Tampoco puede afirmarse –y el recurso no lo hace- que las compras de las Berlingo se hayan inspirado en aquel dictamen legal (el cual carece de fecha y de cargo), pues esas adquisiciones son anteriores a la del camión recolector de residuos, conforme las fechas de las respectivas resoluciones y ordenanza municipales.
De allí que no existe prueba, siquiera mínima, al amparo de la cual pueda sugerirse dicho error de prohibición.
Por lo demás, siempre en el marco de estos hechos, ni la sentencia ni la prueba agregada lo evidencia. Obsérvese que poco tiempo antes de que el imputado dictara la Resolución n° 036/04 (de fecha 29/12/2.004) por la cual aprobó el llamado a Concurso de Precios n° 01/05, para la adquisición de un Utilitario Furgón 0 km destinado a prestar servicios en la Secretaría de Turismo (Hecho “2”), fue tratado dentro de la Comisión de Villa Pehuenia un “Proyecto de Comunicación de solicitud de vehículo oficial” (Acta n° 11, del 28 de octubre de 2004), en donde se sugería la compra de un rodado para tareas propias del municipio, lo que fue rechazado con los votos de Andrea L. Ricard, Luis Ñanco y María Cumillán (cfr. folio 30/31 vta. del libro de Actas, en fotocopias) lo cual no sólo pone de relieve la falta de urgencia en la ampliación del parque automotor, sino también que esa modalidad; es decir, la formulación de la propuesta y la posterior votación entre los señores Miembros Titulares de la Comisión, era el procedimiento normal y habitual para la adquisición de unidades.
El mismo trámite se empleó, por ejemplo, cuando se necesitó adquirir un utilitario escolar (cfr. Acta n° 17, Folio 46), e inclusive cuando se autorizó la salida de un rodado propio de tipo oficial fuera del país (cfr. Acta n° 4, Folio 12, entre otras).
De allí que el desconocimiento que se alega no resulte atendible pues las normas inflingidas son de fácil comprensión y fueron aplicadas por la Comisión que preside para un sinnúmero de situaciones de muchísima menor envergadura, tal como las que constan en el libro de actas.
Menos aún puede acogerse positivamente aquel estado de necesidad justificante o disculpante, en tanto no existe prueba directa ni periférica que permita vislumbrar un extremo semejante. Recuérdese que dentro de los requisitos del estado de necesidad está, entre otros, “…la imposibilidad de evitar el mal por otros medios…” (cfr. Carlos Lascano, “Derecho Penal. Parte General”, ed. Advocatus, Córdoba, 2002, pág. 439), no logrando demostrar los recurrentes que la observancia normativa para tal menester implicara un riesgo cierto para el Municipio, tampoco han podido probar que el imputado así lo creyera; máxime considerando que el imputado no hizo referencia alguna a ello durante las sesiones de la Comisión, tal como lo recogen las actas.
En lo concerniente a la adquisición del camión recolector, ese ítem comenzó a tratarse dentro de la Comisión, tal como lo refleja el Acta n° 25 (del 19/07/05), reunión que se dio por concluida por falta de quórum legal (Acta n° 26). Es por ese motivo que el día 10 de agosto de 2005, a las 18.30 hs. volvieron a reunirse en sesión el imputado S.M.D.C. junto a los restantes titulares, donde el primero (S.M.D.C.) propuso declarar desierta la licitación pública que se había ordenado y proceder a una compra directa. En este caso, a diferencia de los anteriores, si bien se alude a que dicho rodado era necesario para el municipio, sus propios compañeros le advirtieron sobre la imposibilidad legal de proceder de manera directa sin un segundo llamado a licitación:
“(…) Eduardo López: no podemos comprar… [de forma directa]. Mauro S.M.D.C.: sí podemos comprar directo, fijate lo que dice la Ley 53. María Cumillán: Después de dos licitaciones se puede autorizar la compra directa y no sé porqué no se hizo una segunda licitación, teniendo ya los precios se podría haber hecho los papeles de la licitación, así de esta manera no estamos cumpliendo con lo que dice la ley […] al haber una sola oferta estamos obligados a hacer una nueva licitación eso dice la ley […] Toma la palabra la Sra. A. Ricard diciendo que tiene que haber otra licitación…” (textual del Acta. N° 27).
Frente a esas advertencias, el enjuiciado expresó lo siguiente:
“…quiero que sepan que si el tema no se resuelve hoy mañana les voy a pedir el dictamen al abogado y si ese dictamen es favorable yo voy a comprar el camión […] Yo voy a pedir el dictamen correspondiente al abogado si él me sugiere que se puede hacer la compra mañana o el viernes, después ustedes tendrán que explicar a la localidad porqué no toman las decisiones […] este tema no puede seguir así y si la justicia y el asesoramiento legal me habilitan voy a tomar la decisión de comprar un camión si ustedes no lo aprueban” (Folios 103, 104 y 105).
Pero he aquí –como bien lo destaca el fallo apelado- que la Ordenanza n° 017/05 por la cual declaró anulada la licitación pública 02/05 y autorizó la compra directa del camión en cuestión fue suscripta en esa misma fecha, previo a que ocurriera aquella sesión; por lo que no sólo esa disposición fue tomada por el Presidente S.M.D.C. antes de la sugerencia letrada que -según dijo- iba a requerir en días siguientes, sino que además lo fue de manera previa al debate que derivó en la votación que se hiciera sobre dicho asunto.
Conforme a lo anterior, las atestaciones en las actas de la Comisión respecto a los argumentos dados por el encausado para llevar adelante su proceder, lejos de poner en evidencia su desconocimiento normativo en torno a la modalidad de la compra directa, prueba y exterioriza su intención de forzar una decisión tomada previamente por él en nombre de la Comisión a la cual le toca presidir, cuestión que interpretó correctamente la sentencia (cfr. su acápite 7.3).
Por lo demás, las abstenciones a las que pretende restarle todo valor han tenido como base la falta de información técnica y de puesta a disposición de la documentación pertinente por parte del imputado; infringiéndose así otro requisito del estado de necesidad, cual es “…la no participación del autor en la producción de la situación de necesidad…” (Zaffaroni, op. cit., t. III, pág. 631).
Tal extremo lo refleja de forma nítida la mentada Acta n° 27:
“…Hace uso de la palabra la Sra. Ricard indicando […] que hace veinte días solicitamos la documentación respectiva para que la fuera analizando el Dr. Yeri y nunca nos fue cedida y seguimos con el mismo sistema de querer apurarnos en hacer firmar como en este caso […] dónde está la documentación? Esa documentación tiene que estar dentro de la Comisión […] El Sr. López indica: yo me tengo que abstener porque considero que nos faltó en tiempo y forma la información…”; a lo que debe añadirse lo declarado por aquéllos en el juicio oral (cfr. acápite 13.c, ídem).
Sobre esto último bien vale una reflexión final: la Constitución Nacional reconoce el derecho que tienen los ciudadanos a participar de los asuntos públicos, por sí o por medio de sus representantes (arts. 14 y 22); ese derecho ampara, por tanto, el derecho de los representantes a obtener la información necesaria para el desarrollo de su función; derecho que en el Municipio de la ciudad de Villa Pehuenia es reconocido de modo expreso en el artículo 12° de su Reglamento Interno y cuya obligación pone en cabeza del Presidente: “Son funciones, atribuciones y deberes del Presidente de la Comisión Municipal, sin perjuicio de las otorgadas por la Ley 53: […] Poner en conocimiento de los concejales toda información o comunicación de relevancia para la Comisión Municipal”. Y en vista de los testimonios y demás documentos receptados, ese derecho no fue satisfecho por el enjuiciado. Entonces, en un sistema democrático la oposición puede ser férrea e inclusive molesta en el marco de su labor de control, pero ello no legitima en absoluto la inobservancia de los cauces legales para el ejercicio de la función o la utilización abusiva de las facultades de gobierno.
En conclusión, resulta válido el aserto del magistrado a-quo en cuanto a que S.M.D.C. tomó por su cuenta aquellas decisiones que eran propias de la Comisión Municipal, apartándose de manera ostensible del marco legal impuesto y sin que se vislumbren (contrario a lo alegado en el recurso) razones valederas para esa inobservancia; lo que entorpeció la transparencia que debe imprimírsele a la gestión pública. Consecuentemente, la sentencia recurrida debe ser convalidada. Mi voto.
A la segunda cuestión, la Dra. LELIA G. MARTÍNEZ de CORVALÁN, dijo: Atento a la respuesta dada a la cuestión precedente, el tratamiento de la presente deviene abstracto. Mi voto
El Dr. ANTONIO G. LABATE, dijo: Atento la respuesta negativa dada a la primera cuestión, corresponde omitir pronunciamiento sobre este tema, puesto que se ha planteado para el eventual caso de resolverse afirmativamente el anterior. Tal mi voto.
A la tercera cuestión, la Dra. LELIA G. MARTÍNEZ de CORVALÁN, dijo: Corresponde la imposición de costas al recurrente perdidoso (arts. 491 y 492 del C.P.P. y C.). Mi voto.
El Dr.ANTONIO G.LABATE, dijo: Comparto lo manifestado por la señora Vocal de primer voto a esta tercera cuestión. Mi voto.
De lo que surge del presente Acuerdo, SE RESUELVE: I.- RECHAZAR el recurso de casación deducido por los Dres. Antonio Alfredo Di Maggio y Jorge Andrés Zanini, con el patrocinio letrado del Dr. Oscar R. Pandolfi, a favor del imputado SILVIO MAURO S.M.D.C. VÁZQUEZ.- II.- Con costas (arts.491 y 492 del C.P.P. y C.).- III.- Regístrese, notifíquese y oportunamente remítanse las presentes actuaciones al Juzgado Correccional de origen.
Con lo que finalizó el acto, firmando los señores Magistrados, previa lectura y ratificación, porante el Actuario que certifica. SI-///
///-GUEN FIRMAS:
ANTONIO G. LABATE GRACIELA M. de CORVALÁN
Vocal Vocal
Dr. JORGE E. ALMEIDA
Subsecretario
